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Comentario

En el FJ 2 de la sentencia el Tribunal determina el contenido del derecho de participación reconocido en el artículo 23 de la CE: " [...] La lectura del precepto legal, y aún sin él, la del convenio mismo, pone de manifiesto lo infundado de la pretendida lesión, que en el recurso de amparo se sostiene, de los derechos constitucionales, reconocidos en el artículo 23 de la Constitución que otorga a los ciudadanos un derecho a participar en los asuntos públicos, que se ejercita directamente por medio de representantes libremente elegidos en elecciones periódicas y por sufragio universal. Tienen razón la Audiencia Nacional y el Tribunal Supremo cuando señalan que éste es un derecho que se otorga a los ciudadanos en cuanto tales y, por consiguiente, a las personas individuales. No es un derecho que pueda reconocerse genéricamente a las personas jurídicas. Se trata del derecho fundamental, en que encarna el derecho de participación política en el sistema democrático de un Estado social y democrático de Derecho, que consagra el art. 1 y es la forma de ejercitar la soberanía que el mismo precepto consagra que reside en el pueblo español. Por eso, la participación en los asuntos públicos a que se refiere el art. 23 es en primera línea la que se realiza al elegir los miembros de las Cortes Generales, que son los representantes del pueblo, según el art. 66 de la Constitución y puede entenderse asimismo que abarca también la participación en el gobierno de las Entidades en que el Estado se organiza territorialmente, de acuerdo con el art. 137 de la Constitución. Por ello, no se trata como es manifiesto, de un derecho a que los ciudadanos participen en todos los asuntos públicos, cualquiera que sea su índole y su condición, pues para participar en los asuntos concretos se requiere un especial llamamiento, o una especial competencia, si se trata de órganos públicos, o una especial legitimación si se trata de Entidades o sujetos de Derecho privado, que la Ley puede, en tal caso, organizar como en el que nos ocupa ha hecho el ya citado art. 107 de la Ley de la Seguridad Social y las normas que reglamentariamente lo desarrollan".

Fallo: desestima el recurso de amparo.

Comentario

El Tribunal nos recuerda, en el FJ2º que: [...] El art. 23.1 C.E. garantiza un derecho de participación que puede ejercerse de dos formas distintas, bien directamente, bien por medio de representantes. En relación con esta última posibilidad, la Constitución concreta que se trata de representantes elegidos en elecciones periódicas por sufragio universal, lo que apunta, sin ningún género de dudas, a la representación política, con exclusión de otros posibles representaciones de carácter corporativo, profesional, etc.

El Tribunal, tras realizar una interpretación conjunta de los dos apartados del art. 23 C.E. dice que la participación en los asuntos públicos es, en primer lugar, la que se realiza al elegir los miembros de las Cortes Generales, pero también "la participación en el gobierno de las Entidades en que el Estado se organiza territorialmente, de acuerdo con el art. 137 de la Constitución". Por otra parte, "dicho precepto garantiza el derecho a que los representantes elegidos permanezcan en su cargo y puedan ejercer las funciones previstas en la Ley. Hay por tanto, una estrecha vinculación entre los derechos reconocidos en los apartados 1 y 2 del art. 23 C.E. y el principio democrático, manifestación, a su vez, de la soberanía popular (...).

Del mismo modo, el Tribunal, en el FJ3º determina que "participar en los asuntos públicos" también se refiere a la participación directa "que se alcanza a través de las consultas populares previstas en la propia Constitución (arts. 92, 149.1.32, 151.1, 152.2, 167.3 y 168.3)" (...). Todos los preceptos enumerados se refieren a distintas modalidades de referéndum y (...) formas de democracia directa, es decir a aquellos supuestos en los que la toma de decisiones políticas se realiza mediante un llamamiento directo al titular de la soberanía. Dentro de ellas habría que encuadrar también el denominado régimen de concejo abierto al que se refiere el art. 140 C.E. y, asimismo, este Tribunal ha vinculado con el art. 23.1 C.E. la iniciativa legislativa popular que establece el art. 87.3 C.E. (...)".

El Tribunal estima en su FJ5º que: "el hecho de que el art. 23.1 C.E. garantice un derecho cuyo ejercicio requiere la intervención del legislador no puede significar, obviamente, que cualquier forma de participación en asuntos de interés social, económico, profesional, etc. prevista en la Ley pase a integrarse en el ámbito constitucionalmente protegido por el mencionado precepto. (...) sólo cuando estamos en el ámbito de la participación política a que se refiere el art. 23.1 C.E. la violación de una concreta forma de participación legalmente prevista puede traducirse en una violación del derecho fundamental.... Para determinar "si estamos o no ante un derecho de participación política, encuadrable en el art. 23.1 C.E., habrá que atender, no sólo a la naturaleza y forma del llamamiento, sino también a su finalidad: sólo allí donde la llamada a la participación comporte, finalmente, el ejercicio, directo o por medio de representantes, del poder político -esto es, sólo allí donde se llame al pueblo como titular de ese poder- estaremos en el marco del art. 23.1 C.E. y podrá, por consiguiente, aducirse el derecho fundamental que aquí examinamos".

Fallo: Desestimar la demanda de amparo.

Comentario

El Tribunal, en el FJ 5º reitera su doctrina establecida en sentencias anteriores sobre el derecho de participación para rechazar: "(...) la pretendida vinculación entre la condición de miembro de la Junta de Gobierno de una Facultad y el art. 23 CE (STC 212/1993, de 28 de junio), o entre este mismo precepto y la elección de representantes sindicales, pues "lo que ejercitan los trabajadores en los procesos electorales sindicales no es una parcela subjetivizada del derecho que regula el artículo 23.1 CE, sino un singular derecho, emanación del legislador, que se enmarca en las modalidades participativas de acceso de los trabajadores a la empresa" (STC 189/1993, de 14 de junio, FJ 5). E igualmente ha concluido que los cargos de la Junta de Gobierno de un Colegio de Abogados no se encuentran incluidos entre los cargos públicos que contempla el art. 23.2 de la Constitución (STC 23/1984, de 20 de febrero), y lo mismo cabe decir del Secretario de un colegio público (STC 80/1994, de 14 de marzo). "En consecuencia", dijimos en la STC 119/1995, de 17 de julio, FJ 5, "para determinar si estamos o no ante un derecho de participación política, encuadrable en el art. 23.1 CE, habrá que atender, no sólo a la naturaleza y forma del llamamiento, sino también a su finalidad: sólo allí donde la llamada a la participación comporte, finalmente, el ejercicio, directo o por medio de representantes, del poder político -esto es, sólo allí donde se llame al pueblo como titular de ese poder- estaremos en el marco del art. 23.1 CE y podrá, por consiguiente, aducirse el derecho fundamental que aquí examinamos". [...]

Fallo: Declarar que se ha vulnerado al recurrente el derecho reconocido en el art. 25.1 CE (principio de legalidad) y  restablecerle en su derecho y, a tal fin, anular las Sentencias de la Audiencia Provincial de Pontevedra, de 29 de noviembre de 1996 y de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 24 de febrero de 1998.

Comentario

1) Objeto del recurso de amparo

El recurso de amparo núm. 962-2020 fue interpuesto por diputados del Grupo Parlamentario VOX contra el acuerdo de la mesa del Congreso de los Diputados de 23 de enero de 2020 por el que se desestima la solicitud de reconsideración del acuerdo de 13 de diciembre de 2019, por el que se declara que no procede la revisión del acuerdo de la presidenta del Congreso de los Diputados de 3 de diciembre de 2019, que tuvo por cumplimentado por todos los diputados y diputadas el requisito de promesa o juramento de acatamiento de la Constitución, aunque tal juramento o promesa se hubiera realizado con fórmulas dispares.

Sobre esta misma sentencia puede consultar el comentario en el artículo 23.2CE y sobre acatamiento a la Constitución puede también consultar los comentarios a la STC 65/2023 que resolvió un recurso de amparo en los mismos términos que el resuelto por la STC 125/2023 objeto de este comentario.

El recurso trae origen en la sesión constitutiva del Congreso de los Diputados de la XIV legislatura, celebrada el 3 de diciembre de 2019. De conformidad con lo previsto en el Reglamento del Congreso de los Diputados (en adelante, RCD), en dicha sesión constitutiva, tras la elección de los miembros de la mesa, la presidenta del Congreso solicitó a los diputados y diputadas electos el juramento o promesa de acatar la Constitución (art. 108.8 de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del régimen electoral general (LOREG); art. 4.1 RCD, y resolución de la Presidencia de 30 de noviembre de 1989). La presidenta, tras la contestación de cada diputado y diputada a la pregunta «¿Juráis o prometéis acatar la Constitución?» a través de distintas fórmulas, acordó que «todas las señoras y señores diputados que han contestado al llamamiento han adquirido la condición plena de diputados y diputadas».

Algunos diputados y diputadas intervinieron por una cuestión de orden, llamando la atención sobre la efectividad de algunas de las fórmulas de juramento o promesa utilizadas. La presidenta (con cita de las SSTC 119/1990, de 21 de junio y 74/1991, de 8 de abril) afirmó que «[t]odas las fórmulas utilizadas hoy han sido anteriormente utilizadas y, por tanto, también supervisadas por la Junta Electoral Central. […] y que debía acatarse la «decisión que adopte la Presidencia y que no cabe debate alguno al respecto» («Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados», Pleno y Diputación Permanente, núm. 1, de 3 de diciembre de 2019).

Uno de los recurrentes presentó solicitud de reconsideración de la decisión adoptada in voce por la presidenta en la mencionada sesión constitutiva respecto de la adquisición de la condición plena de diputados de diversos partidos (Junts per Catalunya-Junts (JxCat-Junts), Esquerra Republicana de Catalunya-Sobiranistes (ERC-Sobiranistes), Euskal Herria Bildu (EH Bildu), Candidatura D’Unitat Popular-Per la Ruptura (CUP-PR), Bloque Nacionalista Galego (BNG) y Euzko Alderdi Jeltzalea-Partido Nacionalista Vasco (EAJ-PNV), que habían utilizado fórmulas de juramento atípicas, al considerar que con dicha decisión se vulneraban los artículos 4 y 20 RCD en relación con el artículo 23.2 CE. La mesa del Congreso de los Diputados (resolución de 13.12.2019) decidió que «no procede la revisión de las decisiones de la Presidencia en el ejercicio de sus funciones de dirección del Pleno y restantes atribuidas por el artículo 32 del Reglamento». Al día siguiente, el diputado señor Abascal Conde solicitó la reconsideración de esta resolución de la mesa, siendo desestimada esta solicitud por nueva resolución fechada el 23.1.2020, al considerarse que corresponde a la Presidencia valorar si con la fórmula empleada el diputado ha acatado válidamente la Constitución.

2) Argumentos de los recurrentes

Los demandantes de amparo solicitaron que se estimara el recurso de amparo planteado por incumplimiento de la normativa aplicable en relación con el acto de acatamiento de la Constitución, en particular, los arts. 108.8 LOREG y 4 y 20 RCD) y por vulneración de su derecho a la representación política (art. 23 CE), concretados en la resolución de la Presidencia del Congreso, de 30 de noviembre de 1989, sobre la forma en que se ha de prestar el juramento o promesa de acatamiento de la Constitución) y la vulneración de su derecho a la representación política (art. 23 CE), por la utilización de fórmulas de acatamiento a la Constitución utilizadas por veintinueve diputados y diputadas electos, a los que los recurrentes niegan la condición plena de integrantes de la Cámara, asumiendo que no han cumplido con los requisitos constitucionales para adquirir tal condición al no ajustarse a la fórmula establecida en la Resolución de la Presidencia de 1989, antes citada.

A pesar de que este recurso de amparo fue resuelto por el Tribunal Constitucional aplicando la doctrina de la previa STC 65/2023 que resolvió un recurso de amparo con el mismo supuesto y pretensión, en este caso los demandantes no alegaron específicamente vulneración del artículo 23.1 ni vulneración de la igualdad (art. 14) como sí se hizo en el caso resuelto por la STC 65/2023. Como hemos señalado en el párrafo anterior, los demandante alegaron vulneración del artículo 23 CE y hay que entender que, por tanto, vulneración de ambos apartados, 1 y 2, aunque en sus alegaciones los recurrentes inciden notoriamente en el artículo 23.2 CE para fundamentar su pretensión. Además, en la STC 65/2023 el Tribunal Constitucional señaló la vinculación de ambos apartados en orden a los derechos de participación política y representación, de donde puede concluirse que la mención al artículo 23 CE implica a los apartados 1 y 2 del precepto constitucional.

Así, pues, el apartado 1 del artículo 23 CE recibe escasa atención en la resolución de este recurso de amparo por la STC 125/2023, que es objeto de este comentario, como ya sucedió en la STC 65/2023.

En cuanto a los fundamentos jurídicos en los que se basó la resolución del Tribunal Constitucional, puede consultarse el comentario al art. 23.2 CE de esta misma sentencia

3) Fundamentos jurídicos

Como ya se ha indicado, el Tribunal Constitucional (FJ 1) señaló la sustancial identidad entre este caso y el recurso de amparo resuelto denegatoriamente en la STC 65/2023, de 6 de junio. En ambos supuestos –dice el Tribunal– se solicitaba amparo por vulneración del derecho de representación política (art. 23.2 CE) de los diputados y diputadas demandantes por un acuerdo de la Presidencia del Congreso de los Diputados de tener por debidamente prestado el juramento o promesa de acatamiento de la Constitución y, por tanto, adquirida la condición plena de diputados y diputadas de veintinueve candidatos electos que utilizaron fórmulas de acatamiento de la Constitución añadidas a la expresión «sí juro» o «sí prometo». Por tanto, se cuestionaba, de un lado, la validez de las fórmulas de acatamiento de la Constitución con añadidos específicos y, de otro, si el uso de tales fórmulas, consideradas inválidas por los recurrentes en amparo, incidía restrictivamente en el derecho de los recurrentes en el ejercicio de sus cargos representativos ex art. 23.2 CE.

También confirma el Tribunal Constitucional en este FJ 1 (iii) su propia competencia para resolver la petición de amparo y la legitimidad de los demandantes para interponer el recurso de amparo objeto de esta sentencia (iv), siguiendo lo ya dicho en la STC 65/2023.

El Tribunal Constitucional (FJ 2) proyecta a la resolución de este caso la doctrina contenida en la STC 65/2023, de 6 de junio y afirma que «la circunstancia de que los veintinueve diputados electos que utilizaron fórmulas de acatamiento que los demandantes consideran contrarias a la legalidad parlamentaria accedieran a la plena condición de diputados, merced a la decisión de la presidenta del Congreso de tener por válido su acatamiento y, por tanto, gocen a su vez de todo el haz de derechos y facultades reconocidos a estos representantes políticos en las mismas condiciones que los ahora demandantes de amparo no afecta al derecho de estos últimos a ejercer también en plenitud sus funciones parlamentarias de acuerdo con las previsiones legales, que no se ve restringido en ningún momento. Esto es lo determinante para que este Tribunal aprecie que los demandantes de amparo no han identificado ningún concreto derecho o facultad conformador de su estatuto legal como diputados que haya quedado limitado o afectado por la decisión parlamentaria impugnada en este amparo que permita considerar que se ha visto afectado su derecho de representación política reconocido en el art. 23.2 CE» (FJ 4).

Por tanto, «tal y como se sostuvo en la sentencia de referencia, la constatación de que los demandantes de amparo no han identificado ninguna limitación o incidencia de la decisión impugnada en el núcleo esencial de su ius in officium es suficiente para desestimar el presente recurso de amparo y exime al Tribunal de la necesidad de avanzar en el análisis sobre una eventual contravención de las normas parlamentarias por parte de la decisión de la presidenta al dar validez a determinadas fórmulas de acatamiento de la Constitución».

4) Fallo

Aplicando los mismos argumentos que llevaron a la desestimación del recurso de amparo en la STC 65/2023, el Tribunal Constitucional desestima igualmente el presente recurso de amparo.

5) Votos particulares

Los magistrados Ricardo Enríquez Sancho y Enrique Arnaldo Alcubilla y la magistrada doña Concepción Espejel Jorquera formularon voto particular discrepante, remitiéndose en todo al voto particular que los mismos magistrados y magistrada formularon a la STC 65/2023. De igual manera también formuló voto particular, en este caso, concurrente, la magistrada María Luisa Balaguer Callejón que de igual manera se remitió en cuanto a los argumentos a los expuestos en su voto particular concurrente a la STC 65/2023.

No formuló voto particular discrepante el magistrado Cesar Tolosa Tribiño que sí lo hizo a la STC 65/2023.

Comentario

Puede consultar este mismo comentario en el apartado 1 del art. 23 CE, en el concepto constitucional: participación a través de representantes y en el apartado 2 del art. 23, en el concepto constitucional: derecho de acceso a funciones y cargos públicos.

1) Objeto del recurso de inconstitucionalidad

Esta sentencia trae su origen en la proposición de ley orgánica presentada en el Congreso de los Diputados por el Grupo Parlamentario Socialista y el Grupo Parlamentario Confederal de Unidas Podemos-En Comú Podem-Galicia en Común el 2 de diciembre de 2020. Esta proposición de ley orgánica modificaba la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, para el establecimiento del régimen jurídico aplicable al Consejo General del Poder Judicial en funciones. La Ley Orgánica 4/2021, finalmente aprobada añadió, en su artículo único, a la Ley Orgánica del Poder Judicial los arts. 570 bis y 589 bis.

El Pleno del Consejo General del Poder Judicial (en adelante CGPJ) aprobó el 17 de diciembre de 2020, por mayoría, una declaración institucional instando al Congreso de los Diputados a solicitar al propio Consejo informe sobre la proposición de ley orgánica presentada a la Cámara en base a «la posición constitucional que el Consejo General del Poder Judicial tiene en nuestro Estado de Derecho como garante de la independencia judicial» y que se solicite igualmente informe a la Comisión Europea para la Democracia por el Derecho (Comisión de Venecia). El Grupo Parlamentario Popular en el Congreso realizó igual petición el 2 de enero de 2021). Ambas peticiones fueron denegadas por la Mesa de la Cámara, por considerar que no era obligatoria la petición de informe ni al Consejo ni a la Comisión de Venecia. El 17 de diciembre de 2020, la Mesa de la Cámara acordó encomendar dictamen sobre la proposición de ley a la Comisión de Justicia y disponer su tramitación por el procedimiento de urgencia (arts. 93.1 y 126.5 RCD).

El CGPJ pidió, por acuerdo de su Pleno, la reconsideración de la denegación a su petición de realizar un informe sobre la proposición de ley orgánica, alegando «que la falta de audiencia al Consejo General del Poder Judicial desconoce su papel como garante de la independencia de jueces y magistrados, impidiéndole pronunciarse sobre la adecuación de la reforma propuesta a los principios constitucionales y a los estándares europeos de todo Estado de Derecho, basados en el principio de separación de poderes según se han definido en el Derecho de la Unión Europea y en los dictámenes de la Comisión de Venecia». El Grupo Popular en el Congreso solicitó igual petición de reconsideración.

La Mesa de la Cámara, oída la Junta de Portavoces, decidió desestimar las peticiones de reconsideración alegando que el «artículo 561.1 LOPJ… contempla la posibilidad de someter a informe del citado Consejo las materias que indica, como una facultad de la Cámara, siendo así que el ejercicio de tal facultad corresponde a su mesa, conforme a lo dispuesto en el artículo 31.1.7 del Reglamento». Por tanto, la Mesa defiende que la petición de informe no es obligatoria, se trataría de un informe potestativo, no preceptivo, por tanto.

La Mesa rechaza otras alegaciones, como que la obligatoriedad de la petición de informe a la Comisión de Venecia derivaba del Derecho de la Unión Europea, o del principio de buena regulación, recogido en el artículo 129.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de procedimiento administrativo común de las administraciones públicas.

La proposición de ley orgánica continuó su trámite parlamentario hasta su aprobación final.

2) Argumentos de los recurrentes

Los recurrentes apoyan su petición de declaración de inconstitucionalidad de la Ley Orgánica 4/2021 recurrida en dos tipos de motivos: vicios procedimentales, que afectarían a la ley orgánica en su totalidad y vicios materiales o sustantivos.

a) Inconstitucionalidad por vicios procedimentales a la totalidad de la ley orgánica por vulneración de los arts. 23 y 122 CE, 561.1 LOPJ, así como de los arts. 88 y 89.1 CE en conexión con los arts. 69 y 124 Reglamento del Congreso de los Diputados (en adelante, RCD).

- Los recurrentes alegan, por una parte, la indebida omisión del informe del Consejo General del Poder Judicial de acuerdo con el art. 561.1 LOPJ, que establece que «se someterán a informe del Consejo General del Poder Judicial los anteproyectos de ley y disposiciones generales que versen sobre las siguientes materias: 1 Modificaciones de la Ley Orgánica del Poder Judicial», entendiendo que cuando una proposición de ley es presentada por el grupo parlamentario que sustenta al Gobierno, los requisitos exigidos deben ser los mismos para una proposición de ley y para un proyecto de ley, en este caso, debería haberse solicitado informe al CGPJ. Los recurrentes aducen, citando la STC 238/2012, de 13 de diciembre, que los vicios procedimentales, que afecten esencialmente al proceso de formación de la voluntad de la Cámara, pueden ser relevantes respecto de la inconstitucionalidad de la norma así aprobada (con cita también de la STC 108/1986, de 29 de julio), por lo que sostienen la inconstitucionalidad de la Ley Orgánica 4/2021 en su totalidad debido a vicios formales durante su tramitación parlamentaria; vicios que determinan, a su vez, la infracción de los derechos fundamentales previstos en el art. 23 CE. Concluyen los recurrentes que en casos como el presente, entre los antecedentes de la proposición que deben ser presentadas ex arts. 89.2 CE y 69 y 124 RCD, deberían incluirse aquellos que preceptivamente debiera recabar el Gobierno en la presentación de un proyecto de ley; en este caso, el informe del Consejo General del Poder Judicial por exigencia del art. 561.1 LOPJ.

- Por otra parte, los recurrentes aducen que se ha producido un fraude de ley, en sentido técnico jurídico (art. 6.4 del Código civil), al utilizar la vía de la proposición de ley, por la mayoría parlamentaria que sustenta al Gobierno, para eludir la obligación de recabar el dictamen del Consejo General del Poder Judicial. El argumento de los recurrentes es que existe una identidad funcional entre el Gobierno y la mayoría política que le sustenta, por lo que no se puede utilizar a conveniencia el cauce del proyecto o la proposición de ley, como medio para hurtar a los diputados y grupos de la minoría de aquellos informes y dictámenes exigidos por la ley y que sirven de soporte técnico imprescindible para el fundado ejercicio de la potestad legislativa. Por tanto, la exigencia del art. 561.1 LOPJ debe imponerse también a las proposiciones de reforma de la citada ley orgánica presentadas por la mayoría política que soporta al Gobierno. El fraude que alegan los recurrentes habría conducido  «a una directa vulneración del art. 23 CE que conduce a la inconstitucionalidad de Ley Orgánica 4/2021», al alterar de modo sustancial el proceso de formación de voluntad en el seno de las Cámaras, al privar a las minorías de un dictamen preceptivo, impuesto en garantía del pleno respeto de la independencia judicial consagrada en el art. 117 CE.

b) Inconstitucionalidad por vicios materiales o sustantivos: vulneración de los arts. 122, 123.2, 124.4, 159.1 y 161.1 d) CE

En este motivo de inconstitucionalidad, los demandantes alegan que, partiendo de la caracterización constitucional del Consejo General del Poder Judicial (JF 5, STC 191/2016, de 15 de noviembre), la ley orgánica impugnada lo que hace realmente es crear un nuevo órgano extra-constitucional denominado Consejo General del Poder Judicial «en funciones», recortando potestades esenciales del Consejo que emanan de la Constitución y resultan indisponibles para el legislador. Además, afirman, la Constitución no regula los efectos de la expiración del mandato del CGPJ, como sí hace con otros órganos (art. 68.4 CE para el Congreso; art. 69.6 CE para el Senado; art. 78.2 CE respecto de las diputaciones permanentes; art. 101.2 CE para el Gobierno cesante), de donde concluyen que el constituyente no quiso que las funciones CGPJ sufrieran ningún cambio al expirar el mandato y hasta su renovación. «La demanda afirma asimismo que el poder constituyente no puede ser sustituido por los poderes constituidos a la hora de establecer las relaciones entre los tres poderes clásicos».

3) Fundamentos Jurídicos

a) Pérdida sobrevenida parcial del objeto del recurso

El Tribunal Constitucional (FJ 1) estima la pérdida sobrevenida parcial del objeto del recurso respecto a la vulneración del art. 159.1 CE (elección de magistrados y magistradas del Tribunal Constitucional), ya que la reforma introducida por la Ley Orgánica 8/2022, de 27 de julio, de modificación de los artículos 570 bis y 599 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, devuelve al CGPJ sus competencias en materia de propuesta de magistrados y magistradas del Tribunal Constitucional.

b) Exclusión del examen de la eventual lesión del art. 124.4 CE

En la demanda, los recurrentes enuncian una eventual vulneración material del art. 124.4 CE, que atribuye al CGPJ la facultad de ser oído antes del nombramiento del Fiscal General del Estado por el Rey, a propuesta del Gobierno. Dado que la reforma objeto de este recurso no ha alterado las competencias del CGPJ respecto de dicha facultad, el Tribunal considera que su alusión en la demanda ha obedecido a un mero error de cita, por lo que esta cuestión no es objeto de análisis y queda ajena al juicio de constitucionalidad.

c) Respuesta del Tribunal Constitucional a las alegaciones de inconstitucionalidad por vicios de procedimiento

Respecto a la obligatoriedad de haber solicitado informe al CGPJ, el Tribunal Constitucional considera, con cita de la STC 153/2016, de 22 de septiembre, FJ 3, que, dado que la tramitación de la ley orgánica partió de una proposición de ley y no de un proyecto de ley, que son a los que expresamente alude el artículo 561.1 LOPJ, «[n]o cabe proyectar sobre la facultad de los grupos parlamentarios de presentar proposiciones de ley exigencias y requisitos exigidos solo por el ordenamiento para los proyectos de ley del Gobierno [SSTC 36/2013, de 14 de febrero, FJ 4, y 111/2013, de 9 de mayo, FJ 2 b)], por lo que no cabe apreciar inconstitucionalidad en omitir un informe no preceptivo».

Con relación a la alegación de fraude de ley, por la utilización de la proposición de ley y no del proyecto del ley, sobre la base de la existencia de una «identidad funcional» entre el Gobierno y las mayorías parlamentarias que lo sustentan o le dan apoyo, el Tribunal Constitucional considera que es una alegación que no puede prosperar, toda vez que dicha afirmación «es expresión de una apreciación política, que en absoluto se compadece con la propia racionalidad de la democracia parlamentaria» [STC 19/2023, de 22 de marzo, FJ 3 B) c)]. Entiende, pues, el Tribunal Constitucional «que no se puede calificar de fraude de ley la utilización de una proposición de ley, no de un proyecto del ejecutivo, en orden a incoar el procedimiento legislativo ni a reclamar, parangonando lo incomparable, la imposición en el primero de estos cauces de exigencias que solo pueden llegar a pesar sobre el segundo».

Aceptar la premisa argumental de los recurrentes sería tanto como reconocer  -dice el Tribunal- que, en determinados supuestos en que no se regula limitación alguna de la iniciativa legislativa de los grupos parlamentarios, esa limitación es posible en la medida en que el interés político del grupo que hace uso de la facultad de iniciativa sea coincidente con el interés político del Gobierno. Ello supondría desactivar la iniciativa legislativa de los grupos parlamentarios pertenecientes a la mayoría gubernamental o que dan su apoyo al ejecutivo, lo que vendría a limitar de manera desproporcionada y sin cobertura constitucional el ius in offlcium de estos grupos, menoscabando, en ese caso, el art. 23.2 CE del que son titulares los integrantes de los mismos. Dice el Tribunal que, como tiene declarado, «el ejercicio de la función legislativa por los representantes de los ciudadanos constituye «la máxima expresión del ejercicio de la soberanía popular en el Estado democrático» y que la participación en el ejercicio de dicha función y el desempeño de los derechos y facultades que la acompañan, entre los que indudablemente se encuentra el derecho a la iniciativa legislativa, «constituyen una manifestación constitucionalmente relevante del ius in officium del representante, protegido por el artículo 23.2 CE (SSTC 224/2016, FJ 2, y 225/2016, FJ 2) » (STC 71/2017, de 5 de junio, FJ 4).

Por los razonamientos anteriores, el Tribunal estima que la tramitación parlamentaria de la Ley Orgánica 4/2021 no ha conculcado el art. 23 CE ni ningún otro de los preceptos invocados por los demandantes al formular este motivo de impugnación, que, por lo tanto, ha de ser desestimado.

d) Respuesta del Tribunal Constitucional a las alegaciones de inconstitucionalidad material relativos a la creación del Consejo General del Poder Judicial en funciones: la vulneración del art. 122 CE

Como ya se señaló, la demanda atribuye un vicio de inconstitucionalidad a la creación, por la Ley Orgánica 4/2021, de un órgano extra-constitucional, el llamado «Consejo General del Poder Judicial en funciones», al que se recortan potestades esenciales que emanan directamente de la Constitución y son, por ello, indisponibles por el legislador. Esta configuración del Consejo General del Poder Judicial supone, a juicio de los recurrentes, una vulneración del art. 122 CE por un doble motivo: « (i) no existe habilitación constitucional para la creación del Consejo en funciones, lo que hace que el legislador asuma funciones propias del constituyente; y (ii) la restricción de funciones del Consejo General del Poder Judicial durante la fase de prórroga de su mandato, vulnera su papel como garante de la independencia judicial».

Respecto del primer aspecto, falta de habilitación constitucional para la función del legislador, el Tribunal Constitucional (FJ 4) comienza afirmando, por un lado, que el legislador orgánico está condicionado por lo dispuesto en los apartados 2 y 3 del art. 122 CE y por el respeto, a la «naturaleza del Consejo» (STC 108/1986, FJ 12) así como por lo que impongan, en general, las demás reglas y principios constitucionales. Pero ello no significa sino que la ley no puede transgredir la Constitución, pero no que exista una sola configuración constitucional posible del órgano, sin margen alguno para el legislador ordinario (STC 49/2008, de 9 de abril, FJ 16, relativa a la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional)» [STC 191/2016, FJ 3 b)]. El Tribunal estima, pues, que la «Constitución deja al legislador un margen de actuación lo suficientemente amplio como para que sea posible desarrollar de manera extensa el art. 122 CE, sin que ello suponga que el legislador esté asumiendo funciones constituyentes» (con cita de la STC 108/1986, FJ 11).

Respecto al segundo aspecto, restricción de funciones del CGPJ durante la fase de prórroga, el Tribunal Constitucional entiende que fuera del marco de atribuciones que la Constitución confiere al Consejo (art. 122.2 CE), y una vez regulados por la Ley Orgánica del Poder Judicial «la constitución, el funcionamiento y el gobierno de los juzgados y tribunales, así como el estatuto jurídico de los jueces y magistrados de carrera (art. 122.1 CE)», nada impide que «la misma Ley Orgánica pueda atribuir al Gobierno de la Nación o al Consejo General del Poder Judicial, indistintamente, competencias sobre todas aquellas materias que no afecten a dicho marco de atribuciones, constitucionalmente reservado al Consejo a través de la precisión que haga la LOPJ» (STC 105/2000, FJ 4).

El Tribunal sigue afirmando que lo no prevé la Constitución es una prórroga indeterminada o indefinida del mandato y, añade, que «transcurrido el plazo de cinco años, sin que se haya producido la debida renovación, nada se opone a que el legislador orgánico pueda establecer el régimen jurídico del Consejo en funciones, en los términos que considere adecuados a una situación extraordinaria o de anormalidad institucional, siempre y cuando garantice la gestión del aparato administrativo del Poder Judicial». Así, pues, a juicio del Tribunal Constitucional, la Ley Orgánica 4/2021 responde a la necesidad de hacer frente a una situación extraordinaria: «el incumplimiento por parte de las Cámaras de los plazos que la Constitución establece para renovar los vocales del Consejo General del Poder Judicial con el fin de cumplir un deber» ex Constitutione de las Cámaras de designar a los vocales pasado el mandato de cincos años que la Constitución prevé (art. 122,3 CE).

Con relación a la alegación de los recurrentes de que la regulación del Consejo en funciones que hace la Ley Orgánica 4/2021 b) pone en riesgo el papel que dicho órgano tiene como garante de la independencia judicial, el Tribunal Constitucional insiste en que el art. 122 CE «no establece un elenco definitivo y cerrado de las funciones del Consejo General del Poder Judicial, siendo prueba de ello la ampliación progresiva, en la mayoría de las sucesivas reformas de la Ley Orgánica del Poder Judicial, de sus competencias funcionales» (STC 108/1986, FJ 7, SSTC 105/2000, FJ 4; 238/2012, FJ 8, y 191/2016, FJ 5). Al respecto, recuerda el Tribunal que tiene declarado que el legislador dispone de margen de libertad «para atender a eventualidades que, por anómalas o atípicas que sean, pueden llegar a verificarse y que no fueron objeto de expresa prevención por la norma fundamental» y nada hay que objetar, en términos jurídico-constitucionales, a una opción legislativa que busque paliar, con vocación de transitoriedad, los efectos de una eventual anomalía, como es la debida renovación una vez expirado el plazo de cinco años [STC 191/2016, FJ 8 d)].

Dice también el Tribunal que «el Consejo General del Poder Judicial en funciones debe poder desarrollar las atribuciones que constitucionalmente le correspondan, pero sometidas a límites estrictos que eviten que este órgano, en situación de prórroga por la concurrencia de una circunstancia de anomalía institucional, comprometa la capacidad de decisión futura del gobierno del Poder Judicial, allí donde las decisiones a adoptar tengan un alto grado de discrecionalidad y un bajo contenido de mera gestión administrativa» y esta configuración legal en una situación extraordinaria –sigue afirmando el Tribunal– en nada afecta al papel de CGPJ como garante de la independencia judicial ni coloca al órgano en una posición de subordinación respecto del Poder Legislativo. Por el contrario –sigue diciendo el Tribunal– la limitación de funciones prevista en la Ley Orgánica podría actuar como una garantía del CGPJ ante las Cámaras «puesto que privan a estas del interés que podrían llegar a tener en mantener en activo al Consejo cesante, para que este continuara ejerciendo unas funciones de nombramiento con enorme peso en la designación de jueces y magistrados en determinados puestos, y con un elevado nivel de discrecionalidad en el ejercicio de esas funciones. El fin último –dice el Tribunal– de la «regulación del Consejo en funciones no es otro que asegurar que todas las atribuciones ordinarias del Consejo sean ejercidas en su plenitud por aquellos a los que les corresponde dentro del mandato constitucional de cinco años». En base a estos argumentos, el Tribunal Constitucional entiende que la norma recurrida no puede ser considerada atentatoria de la independencia judicial, ni tachada de regresiva en ese ámbito, ni se puede entender que vulnere el art. 122 CE y rechaza la alegación de inconstitucionalidad.

El Tribunal (FJ 5) rechaza igualmente las alegaciones de inconstitucionalidad del nuevo art. 570 bis LOPJ por la supresión o restricción funcional del Consejo en relación con (i) el nombramiento del presidente del Tribunal Supremo y del Consejo General del Poder Judicial; y (ii) con la facultad de interponer conflicto de atribuciones ante el Tribunal Constitucional. Entienden los recurrentes que esta previsión resulta vulneradora, respectivamente, de los arts. 123.2 y 161.l d) CE. El Tribunal Constitucional estima que los argumentos expresados en el FJ4 sobre el Consejo en funciones han de conducir necesariamente a la desestimación de esta queja, sobre la base de que tampoco la Constitución prevé el sistema de nombramiento del presidente del Consejo General del Poder Judicial, que lo es también del Tribunal Supremo, correspondiendo al legislador orgánico la facultad de llevar a cabo dicho desarrollo.

Respecto de la alegación de vulneración del art. 161.1 d) CE, el Tribunal afirma que la Constitución no prevé el proceso constitucional que se denomina «conflicto de atribuciones», que sí está regulado en el 59.1 c) LOTC que desarrolla el apartado d) del art. 161.1 CE, previendo entre los conflictos constitucionales, no solo los de base territorial, sino también los que pudieran surgir entre el Gobierno y el Congreso de los Diputados, el Senado o el Consejo General del Poder Judicial, o entre cualquiera de estos órganos entre sí. Por tanto, este conflicto de atribuciones, aun  teniendo base constitucional, el art. 161.1 d) CE, no posee consagración constitucional expresa y no trata de una función directamente atribuida por la Constitución al CGPJ; su legitimación para interponer este tipo de conflictos deriva de la ley, por lo que el Tribunal rechaza la alegación de inconstitucionalidad.

Concluye el Tribunal que, por las razones expuestas en los fundamentos jurídicos, la norma objeto del recurso no incurre en ninguna de las tachas de inconstitucionalidad denunciadas por los recurrentes. En primer lugar, la tramitación parlamentaria de la Ley Orgánica 4/2021 no ha conculcado el art. 23 CE ni ningún otro de los preceptos invocados por los demandantes al formular el motivo de impugnación. «En segundo lugar, el establecimiento de un régimen jurídico específico del Consejo General del Poder Judicial en funciones no tiene otra finalidad que dar respuesta a una eventual anomalía: el incumplimiento del mandato constitucional de renovar cada cinco años los vocales del órgano de gobierno del Poder Judicial. A tales efectos, se ha de reconocer al legislador orgánico la potestad normativa necesaria, no solo para desarrollar las funciones propias del Consejo, sino incluso para establecer un régimen excepcional aplicable transitoriamente una vez que expira el mandato constitucional de cinco años, única previsión clara e inequívoca del art. 122.3 CE, sin que de ese reconocimiento se pueda derivar vulneración alguna de los arts. 122.2, 123.2 y 161.1 d) CE, ni suponga atribuir facultades constituyentes al legislador».

4) Fallo

En atención a lo expuesto en la sentencia, el Tribunal Constitucional decidió desestimar el recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra la Ley Orgánica 4/2021, de 29 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, para el establecimiento del régimen jurídico aplicable al Consejo General del Poder Judicial en funciones.

5) Voto particular

Contra la sentencia se formuló voto particular por los magistrados Ricardo Enríquez Sancho,  Enrique Arnaldo Alcubilla, la magistrada Concepción Espejel Jorquera y el magistrado César Tolosa Tribiño.

El voto particular incide en que deberían haberse apreciado los motivos materiales de inconstitucionalidad planteados por los recurrentes, en la medida en la que estimaban que la Ley Orgánica 4/2021 producía una desnaturalización del órgano de gobierno del Poder Judicial cuando está «en funciones», al privarle de las potestades esenciales atribuidas para el cumplimiento de su cometido constitucional, y por afectar a los principios de independencia judicial y separación de poderes. Entienden también los magistrados y magistrada que suscriben el voto particular que también debió declararse la vulneración del art. 123.2 CE, por suprimir la facultad del Consejo de proponer el nombramiento del presidente del Tribunal Supremo y la vulneración del art. 161.1 d) CE, en relación con el art. 59.1 c) LOTC, por negar legitimación al Consejo «en funciones» para interponer un conflicto de atribuciones frente a decisiones o actos de otros órganos constitucionales que supongan una efectiva y actual invasión de sus atribuciones.