Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado
En el recurso interpuesto por don G. F. C., en nombre y representación y como administrador único de la sociedad «Inversiones Anuda, SL», contra la negativa del registrador Mercantil II de Sevilla, don Juan José Pretel Serrano, a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de dicha sociedad.
Hechos
I
Mediante escritura autorizada el día 7 de mayo de 2024 por el notario de Dos Hermanas, don Álvaro Rico Gámir, con el número 1.620 de protocolo, se elevaron a público acuerdos adoptados ese mismo día por unanimidad en junta general universal de la sociedad «Inversiones Anuda, SL», por los que se aprobaba una nueva redacción de los estatutos sociales.
Así, entre otros extremos, se daba nueva redacción a los siguientes artículos de tales estatutos:
«Artículo sexto.
Todos los socios, personas físicas personalmente o personas jurídicas, a través de su representante persona física, quedan sujetos a la prestación accesoria no retribuida consistente en el cumplimiento y observancia de las disposiciones pactadas por los socios en el Protocolo Familiar o Pacto Social que consta en escritura pública autorizada el día siete de mayo de 2024, ante el Notario de Dos Hermanas, don Álvaro Rico Gámir, bajo el número 1.613 de su protocolo.»
«Artículo séptimo.
7.1 (…).
7.2 Para el caso de que un socio pretenda transmitir sus participaciones sociales con carácter inter vivos fuera de los casos de libre transmisibilidad previstos anteriormente, resultará de aplicación un derecho de adquisición preferente a favor de la Sociedad, y subsidiariamente a favor del resto de socios, de conformidad con el siguiente procedimiento:
Una vez recibida la comunicación del socio que pretenda transmitir sus participaciones sociales junto con la oferta de compra recibida por éste, el Administrador Único o Consejo de Administración, dentro del plazo de los cinco (5) días siguientes, deberá comunicar a la Sociedad, con copia al resto de socios distintos del transmitente el inicio del presente procedimiento junto con una copia de la oferta recibida por el socio transmitente.
Con la finalidad de que la Sociedad y los socios puedan tener un valor que les sirva de referencia para tomar su decisión con respecto al ejercicio del derecho de adquisición preferente previsto en esta cláusula, el Administrador Único o el Consejo de Administración nombrará un experto independiente, por unanimidad o, en su defecto, mediante sorteo entre una de las cuatro sociedades auditoras de mayor volumen de facturación en España, para la determinación del valor razonable de la sociedad (…).»
«Artículo noveno.
En caso copropiedad, prenda y embargo de las participaciones, se estará a lo dispuesto en la Ley de Sociedades de Capital.»
«Artículo décimo.
Los socios se obligan a no constituir garantías reales sobre su participación en la Sociedad.
En caso de que se produzca una ejecución forzosa de las participaciones sociales titularidad de alguno de los socios, se establece un derecho de adquisición preferente a favor de la Sociedad.»
«Artículo decimotercero (…).
Para el caso de Consejo de Administración, el cargo será gratuito, salvo en el caso de aquellos Consejeros que realicen funciones ejecutivas. No obstante, los Consejeros serán compensados, en cualquier caso, por los gastos incurridos para el desarrollo de sus funciones, tales como dietas por gastos de desplazamiento o manutención.
La aprobación de la retribución individualizada de cada uno de los Consejeros que realicen funciones ejecutivas será competencia de la Junta General, conforme a las funciones y responsabilidades atribuidas a cada consejero, atendiendo a las limitaciones derivadas de la retribución máxima conjunta que apruebe dicha Junta General para los miembros del Consejo.
Competencias.
El Órgano de Administración tendrá las competencias relacionadas con la gestión ordinaria de la sociedad, la representación de la sociedad frente a terceros, y aquellas otras que sean de su competencia por Ley.
Convocatoria.
Para el caso de que el Órgano de Administración esté compuesto por un Consejo de Administración, éste será convocado por su Presidente, cuando éste lo considere conveniente o a solicitud de al menos un tercio de los miembros del consejo.
No será necesaria previa convocatoria cuando estén presentes todos los miembros del Consejo de Administración.
Periodicidad de las sesiones.
Cuando el Órgano de Administración esté constituido por un Consejo de Administración, la frecuencia mínima de las reuniones deberá tender a tener carácter trimestral, de acuerdo con lo establecido en la Ley.
Quórum de asistencia.
El Consejo de Administración quedará válidamente constituido cuando concurran a la reunión, presentes o representados, la mayoría de sus componentes.
Adopción de acuerdos.
El Consejo de Administración adoptará sus acuerdos por mayoría simple, salvo en aquellos casos en los que la Ley de Sociedades de Capital exija una mayoría inferior o superior.»
II
Presentada el día 13 de mayo de 2024 copia autorizada de dicha escritura en el Registro Mercantil de Sevilla, fue objeto de la siguiente nota de calificación:
«Don Juan José Pretel Serrano Registrador Mercantil de Registro Mercantil de Sevilla, previo el consiguiente examen y calificación, de conformidad con los artículos 18 del Código de Comercio y 6 del Reglamento del Registro Mercantil, certifica que ha resuelto no practicar la inscripción solicitada conforme a los siguientes hechos y fundamentos de Derecho:
Hechos:
Diario/Asiento: 2024/23.
F. presentación: 13/05/2024.
Entrada: 1/2024/9.907,0.
Sociedad: Inversiones Anuda Sociedad de Responsabilidad Limitada.
Hoja: SE–53647.
Autorizante: Rico Gámir, Álvaro.
Protocolo: 2024/1620 de 07/05/2024.
Fundamentos de Derecho:
1. Primero.–No es inscribible el artículo Sexto de los Estatutos.
Dicho artículo establece los siguiente: “Todos los socios, personas físicas personalmente o personas jurídicas, a través de su representante persona física, quedan sujetos a la prestación accesoria no retribuida consistente en el cumplimiento y observancia de las disposiciones pactadas por los socios en el Protocolo Familiar o Pacto Social que consta en escritura pública autorizada el día siete de mayo de dos mil veinticuatro, ante el Notario de Dos Hermanas, don Álvaro Rico Gámir, bajo el número 1.613 de su protocolo”. Nos encontramos, por lo tanto ante unas prestaciones accesorias cuyo contenido concreto y determinado no consta en el propio artículo sino por remisión al contenido del protocolo familiar que figura en escritura notarial debidamente identificada pero no inscrita ni depositada. Es decir, se trata de un supuesto similar al contemplado en la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 26 de Junio de 2018. En dicha Resolución se dice que “no debe excluirse la posibilidad de establecer una prestación de contenido no determinado pero sí determinable” y que la obligación en que consiste la prestación accesoria en el caso de la Resolución está perfectamente identificada mediante su formalización en la escritura pública que se reseña, de suerte que su íntegro contenido está determinado extraestatutariamente de manera perfectamente cognoscible no solo por los socios actuales que lo han aprobado unánimemente sino por los futuros socios que, al adquirir las acciones quedan obligados por la prestación accesoria cuyo contenido es estatutariamente determinable –ex artículo 1273 del Código Civil– en la forma prevista. Admitiendo la interpretación correctora que la Resolución realiza del requisito del artículo 86 de la LSC (la prestación accesoria ha de ser “determinada” y dicho requisito lo cambia por simplemente “determinable”), lo que no puede admitirse es lo que se refiere a la publicidad que se pretende dar al margen del Real Decreto 171/2007, de 9 de febrero. En efecto, dice la Resolución que el contenido es “perfectamente cognoscible no solo por los socios actuales que lo han aprobado unánimemente sino por los futuros socios que, al adquirir las acciones quedan obligados por la prestación accesoria”. Obsérvese la trampa argumental que se utiliza cuando se habla de los socios futuros, los cuales son socios una vez que ya han adquirido las acciones (y no antes) por lo que mientras ello no ocurra no podrán conocer las prestaciones accesorias. La Resolución, por lo tanto, no soluciona el problema de la persona no socia que está en tratos preliminares para la eventual adquisición de participaciones sociales. Para la decisión informada debería tener acceso al contenido de la escritura notarial, respecto de la cual es (recordemos que aún no es socio) un extraño. No tiene, por lo tanto derecho directo al acceso del contenido de la escritura notarial, sino que ha de acreditar previamente al Notario que se tiene “interés legítimo”. Para resolver esta cuestión debemos tener presente: A) Los protocolos familiares son pactos extraestatutarios; según nuestro Tribunal Supremo en Sentencia de 7 de Abril de 2022, recogiendo doctrina anterior (Sentencia 120/2020, de 20 de febrero) la defensa de la eficacia del pacto parasocial debe articularse “a través de una reclamación entre los contratantes basada en la vinculación negocial existente entre los firmantes del pacto”. B) Su configuración como prestación accesoria, hace que deba tenerse previo conocimiento del contenido antes de la adquisición de las acciones. Para ello es ineludible que se reconociere por el notario titular del protocolo que se tiene interés legítimo para acceder al contenido de la escritura donde se contienen. A este respecto hay que tener en cuenta que la DGRN (hoy DGSJYFP) tiene establecido que la legitimidad del interés exige que tenga entidad suficiente como para hacer claudicar el principio opuesto del secreto del protocolo (vid. Resolución de 31 de julio de 2014, 4 de octubre de 2011, 4 de diciembre de 2014 y 15 de junio de 2015) debiendo prevalecer el derecho constitucional a la intimidad personal de los firmantes del pacto y del secreto del protocolo, prevaleciendo un criterio restrictivo respecto de la apreciación del interés legítimo para que no pueda ser conculcado otro interés legítimo como es el derecho a la intimidad. Igualmente dicha DG ha dicho que existe interés legítimo cuando el conocimiento del contenido de una escritura o un acta notarial sirve razonablemente para ejercitar eficazmente un derecho o facultad reconocido al peticionario por el ordenamiento jurídico que guarde relación directa y concreta con el documento o sirva para facilitar de forma ostensible un derecho o facultad igualmente relacionado con la escritura. Y en la medida en que implica una excepción al secreto del Protocolo, el interés legítimo no es que deba ser objeto de una interpretación restrictiva, pues cuando existe tal interés hay un verdadero derecho de manifestación y reproducción, siendo que dicho interés legítimo depende de una determinación casuística de la concurrencia del mismo, que cada notario tiene el derecho y la obligación de decidir en cada caso concreto en que se le solicita copia de un documento bajo su custodia. Ahora bien, el interés legítimo en ningún caso puede consistir en la alegación de que se desea recabar información, como ocurre precisamente en este caso (Resoluciones de 9 de febrero y 18 de mayo de 2011, del Sistema Notarial). El futuro adquirente de participaciones, con este sistema de publicidad no queda, por lo tanto, debidamente informado. O si se quiere decir en los términos de la Resolución de 2018 (a contrario), no se cumple el requisito de la determinabilidad para que pueda tomarse la decisión de adquirir o no adquirir las participaciones, pues la publicidad de las prestaciones accesorias dependerá de la apreciación del notario titular del protocolo sobre el cumplimiento del artículo 224 del Reglamento Notarial y por ende, de su decisión dependerá que por los futuros adquirentes puedan conocer o no puedan conocer en qué consiste tales prestaciones accesorias antes de llegar a ser socios.
Segundo.–El artículo Séptimo de los Estatutos (regulación del derecho de adquisición preferente) no deja a salvo el supuesto de posible nombramiento de experto independiente realizado por el Registrador Mercantil (artículo 107.2 d) del TRLSC.
Tercero.–Los artículos Noveno y Décimo son contradictorios, pues por un lado contemplan la posible prenda de participaciones y por otro lado se dice que no se podrán constituir garantías reales sobre las participaciones. Cuarto.–La regulación que se hace del órgano de Administración está totalmente incompleta. Si se pretende que exista una posibilidad de cambio en la estructura de los órganos de administración pasando de Administrador único a Consejo de Administración mediante acuerdo de la Junta General, sin necesidad de modificar los Estatutos, es necesario dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 245 del TRLSC: 1. En la sociedad de responsabilidad limitada los estatutos establecerán el régimen de organización y funcionamiento del consejo de administración, que deberá comprender, en todo caso, las reglas de convocatoria y constitución del órgano, así como el modo de deliberar y adoptar acuerdos por mayoría.
En relación con la presente calificación: (…).
Se ha dado cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 15.º del R.R.M. contando la presente nota de calificación con la conformidad de los cotitulares del Registro.
Sevilla, seis de junio de dos mil veinticuatro.»
La calificación se notificó al presentante el día 7 de junio de 2024.
III
Contra la anterior nota de calificación, don G. F. C., en nombre y representación y como administrador único de la sociedad «Inversiones Anuda, SL», interpuso recurso el 15 de julio de 2024 mediante escrito en el que alegaba lo siguiente:
«Dice:
I. (…).
II. Que, estando en desacuerdo esta parte con la Resolución emitida por el Sr. Registrador Mercantil de Sevilla, por cumplir el contenido de los Estatutos sociales con los requisitos y limitaciones legales que resultan de aplicación, se interpone, en tiempo y forma, recurso contra la resolución de 6 de junio de 2024, en los términos de los artículos 324 y siguientes de la Ley Hipotecaria, y todo ello con base en los siguientes,
Hechos:
Primero.–Inversiones Anuda, SL es una sociedad (…) cuyo objeto social comprende las siguientes actividades:
a) La adquisición, arrendamiento, gestión, administración, explotación y venta de todo tipo de terrenos e inmuebles. Asimismo, la promoción, gestión y desarrollo de todo tipo de operaciones inmobiliarias y urbanísticas mediante la adquisición, planificación, ordenación, urbanización y parcelación de toda clase de terrenos o inmuebles, la realización de toda clase de obras de urbanización y construcción directamente o por contratación a terceros.
b) La dirección y gestión de valores representativos de sociedades y otras entidades, la inversión mediante su adquisición, suscripción, asunción, desembolso, tenencia, transmisión, enajenación, aportación o gravamen de valores o activos de carácter de carácter mobiliario incluyendo acciones, participaciones sociales, cuotas de participación en sociedades o comunidades de bienes, derechos de suscripción de sociedades, obligaciones canjeables o no, bonos comerciales, partes de fundador, bonos de disfrute, valores mobiliarios de renta fija o variable, admitidos o no a cotización en las Bolsas oficiales, títulos de Deuda Pública incluyendo bonos, letras y pagarés del Tesoro, letras de cambio y certificados de depósito, todo ello con plena sujeción a la legislación aplicable.
c) El fomento, desarrollo y explotación de actividades agropecuarias de toda clase, incluyendo la comercialización y distribución de productos agrarios y ganaderos en régimen directo o a través de empresas distribuidoras.
d) La generación y explotación de energía eléctrica en régimen especial de origen fotovoltaico.
e) La gestión y representación de otras empresas en el sistema red de la tesorería general de la seguridad social, así como la prestación de servicios a terceros de asesoramiento en materia laboral, entre otras, en las áreas de contratación, nóminas, prevención.
El capital social de Sociedad se encuentra dividido en 19.051 participaciones sociales, distribuido conforme al siguiente detalle entre los miembros de la Familia F.-P. (padres e hijos):
– Don G. F. C., titular con el carácter de privativo de un total de 700 participaciones sociales, numeradas correlativamente de la 1 a la 700, ambas inclusive, y, con el carácter de ganancial, de un total de 16.014 participaciones sociales, números 701 a la 16.714, ambas inclusive, que representan en su totalidad el 87,73 % del capital social de la entidad.
– Doña E. P. M., titular con el carácter de ganancial de un total de 1.671 participaciones sociales, numeradas correlativamente de la 16.715 a la 18.385, ambas inclusive, representativas del 8,77 % del capital social de la entidad.
– Don R. F. P., titular de un total de 333 participaciones sociales, numeradas correlativamente de la 18.386 a la 18.718, ambas inclusive, representativas del 1,75 % del capital social de la entidad.
– Doña R. F. P., titular de un total de 333 participaciones sociales, numeradas correlativamente de la 18.719 a la 19.051, ambas inclusive, representativas del 1,75 % del capital social de la entidad.
Segundo.–Con fecha 7 de mayo de 2024, todos los socios de la compañía firmaron un Protocolo Familiar mediante el que se recoge el compromiso de los miembros de la familia sobre los aspectos fundamentales del funcionamiento de la empresa que han considerado necesario regular respecto con la finalidad de preservar el carácter de Inversiones Anuda, SL como empresa familiar en el futuro.
De este modo, en misma fecha, 7 de mayo de 2024, los socios de la compañía celebraron Junta General Extraordinaria de la Sociedad con carácter universal con el fin de someter a votación, entre otros, el siguiente acuerdo: “Aprobación de nueva redacción de los Estatutos Sociales”.
El citado acuerdo sometido a la aprobación de la Junta General de Socios tenía la finalidad de refundir los estatutos sociales de la compañía con motivo del Protocolo familiar que fue firmado por la totalidad de los socios. Dicho acuerdo de aprobación de nueva redacción de estatutos sociales fue aprobado por unanimidad de todos los socios.
Tercero.–Que, como consecuencia de lo anterior, con fecha 7 de mayo de 2024, mediante escrituras públicas otorgadas ante el Notario de Dos Hermanas (Sevilla), don Álvaro Rico Gámir, fueron elevados a público tanto el protocolo familiar como la aprobación de la nueva redacción de los estatutos sociales, bajo número de protocolo 1.613 y 1.620, respectivamente (…).
Cuarto.–Que, tras haber presentado la escritura pública con número de protocolo 1.620 (en adelante, “la Escritura”) ante el Registro Mercantil de Sevilla con la pretensión de proceder a la inscripción de la nueva redacción de los estatutos sociales, con fecha 7 de junio de 2024 fue notificada a la Sociedad Resolución dictada por el Sr. Registrador Mercantil de Sevilla por la que ha resuelto no practicar la inscripción solicitada, motivo por el que se interpone el presente recurso ante el Registro Mercantil para la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública.
A los anteriores Hechos le son de aplicación los siguientes,
Fundamentos de Derecho:
Primero.–El artículo sexto de los estatutos por el que se establece una prestación accesoria consistente en el cumplimiento del protocolo familiar se sujeta a los requisitos exigidos por la doctrina de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública para su inscripción.
El artículo sexto de los estatutos sociales cuya inscripción ha sido denegada por el Sr. Registrador Mercantil establece lo siguiente:
“Artículo sexto.
Todos los socios, personas físicas personalmente o personas jurídicas, a través de su representante persona física, quedan sujetos a la prestación accesoria no retribuida consistente en el cumplimiento y observancia de las disposiciones pactadas por los socios en el Protocolo Familiar o Pacto Social que consta en escritura pública autorizada el día siete de mayo de 2024, ante el Notario de Dos Hermanas, don Álvaro Rico Gámir, bajo el número 1.613 de su protocolo.”
No obstante, el Sr. Registrador Mercantil de Sevilla deniega la inscripción del artículo sexto de los Estatutos Sociales relativo al cumplimiento de la prestación accesoria consistente en el cumplimiento del Protocolo Familiar por el motivo que se expone a continuación:
“1. Primero.–No es inscribible el artículo Sexto de los Estatutos.
Dicho artículo establece los siguiente: ‘Todos los socios, personas físicas personalmente o personas jurídicas, a través de su representante persona física, quedan sujetos a la prestación accesoria no retribuida consistente en el cumplimiento y observancia de las disposiciones pactadas por los socios en el Protocolo Familiar o Pacto Social que consta en escritura pública autorizada el día siete de mayo de dos mil veinticuatro, ante el Notario de Dos Hermanas, don Álvaro Rico Gámir, bajo el número 1.613 de su protocolo’. Nos encontramos, por lo tanto ante unas prestaciones accesorias cuyo contenido concreto y determinado no consta en el propio artículo sino por remisión al contenido del protocolo familiar que figura en escritura notarial debidamente identificada pero no inscrita ni depositada. Es decir, se trata de un supuesto similar al contemplado en la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 26 de Junio de 2018. En dicha Resolución se dice que ‘no debe excluirse la posibilidad de establecer una prestación de contenido no determinado pero sí determinable’ y que la obligación en que consiste la prestación accesoria en el caso de la Resolución está perfectamente identificada mediante su formalización en la escritura pública que se reseña, de suerte que su íntegro contenido está determinado extraestatutariamente de manera perfectamente cognoscible no solo por los socios actuales que lo han aprobado unánimemente sino por los futuros socios que, al adquirir las acciones quedan obligados por la prestación accesoria cuyo contenido es estatutariamente determinable –ex artículo 1273 del Código Civil– en la forma prevista. Admitiendo la interpretación correctora que la Resolución realiza del requisito del artículo 86 de la LSC (la prestación accesoria ha de ser ‘determinada’ y dicho requisito lo cambia por simplemente ‘determinable’), lo que no puede admitirse es lo que se refiere a la publicidad que se pretende dar al margen del Real Decreto 171/2007, de 9 de febrero. En efecto, dice la Resolución que el contenido es ‘perfectamente cognoscible no solo por los socios actuales que lo han aprobado unánimemente sino por los futuros socios que, al adquirir las acciones quedan obligados por la prestación accesoria’. Obsérvese la trampa argumental que se utiliza cuando se habla de los socios futuros, los cuales son socios una vez que ya han adquirido las acciones (y no antes) por lo que mientras ello no ocurra no podrán conocer las prestaciones accesorias. La Resolución, por lo tanto, no soluciona el problema de la persona no socia que está en tratos preliminares para la eventual adquisición de participaciones sociales. Para la decisión informada debería tener acceso al contenido de la escritura notarial, respecto de la cual es (recordemos que aún no es socio) un extraño. No tiene, por lo tanto derecho directo al acceso del contenido de la escritura notarial, sino que ha de acreditar previamente al Notario que se tiene ‘interés legítimo’. Para resolver esta cuestión debemos tener presente: A) Los protocolos familiares son pactos extraestatutarios; según nuestro Tribunal Supremo en Sentencia de 7 de Abril de 2022, recogiendo doctrina anterior (Sentencia 120/2020, de 20 de febrero) la defensa de la eficacia del pacto parasocial debe articularse ‘a través de una reclamación entre los contratantes basada en la vinculación negocial existente entre los firmantes del pacto’. B) Su configuración como prestación accesoria, hace que deba tenerse previo conocimiento del contenido antes de la adquisición de las acciones. Para ello es ineludible que se reconociere por el notario titular del protocolo que se tiene interés legítimo para acceder al contenido de la escritura donde se contienen. A este respecto hay que tener en cuenta que la DGRN (hoy DGSJYFP) tiene establecido que la legitimidad del interés exige que tenga entidad suficiente como para hacer claudicar el principio opuesto del secreto del protocolo (vid. Resolución de 31 de julio de 2014, 4 de octubre de 2011, 4 de diciembre de 2014 y 15 de junio de 2015) debiendo prevalecer el derecho constitucional a la intimidad personal de los firmantes del pacto y del secreto del protocolo, prevaleciendo un criterio restrictivo respecto de la apreciación del interés legítimo para que no pueda ser conculcado otro interés legítimo como es el derecho a la intimidad. Igualmente dicha DG ha dicho que existe interés legítimo cuando el conocimiento del contenido de una escritura o un acta notarial sirve razonablemente para ejercitar eficazmente un derecho o facultad reconocido al peticionario por el ordenamiento jurídico que guarde relación directa y concreta con el documento o sirva para facilitar de forma ostensible un derecho o facultad igualmente relacionado con la escritura. Y en la medida en que implica una excepción al secreto del Protocolo, el interés legítimo no es que deba ser objeto de una interpretación restrictiva, pues cuando existe tal interés hay un verdadero derecho de manifestación y reproducción, siendo que dicho interés legítimo depende de una determinación casuística de la concurrencia del mismo, que cada notario tiene el derecho y la obligación de decidir en cada caso concreto en que se le solicita copia de un documento bajo su custodia. Ahora bien, el interés legítimo en ningún caso puede consistir en la alegación de que se desea recabar información, como ocurre precisamente en este caso (Resoluciones de 9 de febrero y 18 de mayo de 2011, del Sistema Notarial). El futuro adquirente de participaciones, con este sistema de publicidad no queda, por lo tanto, debidamente informado. O si se quiere decir en los términos de la Resolución de 2018 (a contrario), no se cumple el requisito de la determinabilidad para que pueda tomarse la decisión de adquirir o no adquirir las participaciones, pues la publicidad de las prestaciones accesorias dependerá de la apreciación del notario titular del protocolo sobre el cumplimiento del artículo 224 del Reglamento Notarial y por ende, de su decisión dependerá que por los futuros adquirentes puedan conocer o no puedan conocer en qué consiste tales prestaciones accesorias antes de llegar a ser socios.”
Sorprende a esta parte que, aun teniendo conocimiento y habiéndose referido expresamente el Sr. Registrador a la comúnmente conocida Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 26 de junio de 2018, considera que aun cuando dicha Resolución admite la inscripción estatutaria de una prestación accesoria consistente en el cumplimiento de un protocolo familiar, dicha resolución no “soluciona el problema de la persona no socia que está en tratos preliminares para la eventual adquisición de participaciones sociales”, es decir, que el tercero que pretenda formar parte del capital social de la compañía no tiene conocimiento de las obligaciones contenidas en el protocolo familiar.
Pues bien, dicho sea con los debidos respetos y en estrictos términos de defensa, esta parte se muestra disconforme con los argumentos esgrimidos por parte del Sr. Registrador Mercantil para denegar la inscripción del citado artículo de los estatutos sociales.
La redacción del artículo sexto cuya inscripción se pretende cumple estrictamente con lo dispuesto en la normativa legal aplicable y con la doctrina de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública.
En concreto, el artículo 86.1 de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, “LSC”) establece que: “1. En los estatutos de las sociedades de capital podrán establecerse prestaciones accesorias distintas de las aportaciones, expresando su contenido concreto y determinado y si se han de realizar gratuitamente o mediante retribución, así como las eventuales cláusulas penales inherentes a su incumplimiento”.
Pues bien, la doctrina ha venido a admitir como prestación accesoria en estatutos el cumplimiento de los protocolos familiares. A este respecto, traemos a colación la Resolución de 26 de junio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil III de Valencia a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de una sociedad de responsabilidad limitada, ya citada por el Registrador Mercantil de Sevilla en su nota de calificación.
La Resolución de 26 de junio de 2018 de la Dirección General de los Registros y del Notariado ha venido a establecer lo siguiente:
“En el presente caso –dejando al margen el hecho de que el protocolo familiar es aprobado por unanimidad de todos los accionistas en la misma junta general– la obligación en que consiste la prestación accesoria está perfectamente identificada mediante su formalización en la escritura pública que se reseña, de suerte que su íntegro contenido está determinado extraestatutariamente de manera perfectamente cognoscible no solo por los socios actuales que lo han aprobado unánimemente sino por los futuros socios que, al adquirir las acciones quedan obligados por la prestación accesoria cuyo contenido es estatutariamente determinable –ex artículo 1273 del Código Civil– en la forma prevista.
Debe concluirse que la cláusula debatida es inscribible, por no rebasar los límites generales a la autonomía de la voluntad, por cuanto no se opone a las leyes ni contradice los principios configuradores de la sociedad anónima (cfr. artículos 1255 y 1258 del Código Civil, 28 de la Ley de Sociedades de Capital y 114.2 del Reglamento del Registro Mercantil).”
El artículo sexto de los estatutos sociales de Inversiones Anuda, SL por el que se incluye una prestación accesoria consistente en el cumplimiento del Protocolo Familiar, cumple con los requisitos exigidos por la citada resolución de 26 de junio de 2018 por tanto en cuanto la prestación accesoria está perfectamente identificada mediante su formalización en escritura pública, esta es, de fecha 7 de mayo de 2024 otorgada ante el Notario de Dos Hermanas (Sevilla), don Álvaro Rico Gámir, bajo el número 1.613 de su protocolo.
El hecho de que el Protocolo Familiar no haya sido objeto de depósito en el Registro Mercantil trae causa de la naturaleza del carácter reservado y no público de los protocolos familiares o pactos parasociales, no siendo ello contrario a ninguna norma ni corriente doctrinal alguna.
Adicionalmente, cuando la Resolución objeto de recurso hace referencia a la imposibilidad del tercero en conocer las obligaciones contenidas en el Protocolo, discrepamos, dicho sea con los debidos respetos, del argumento de la Resolución, pues, por un lado, el tercero pudiera acreditar su interés legítimo ante el Notario a los efectos de conocer el Protocolo aportando, en su caso, la correspondiente oferta de compra de las participaciones sociales, así como cualesquier otro documento suscrito con la sociedad que acredite su interés en la entrada al capital social.
En cualquier caso, los socios de la compañía podrían hacerle entrega, en su caso, al tercero interesado del contenido del Protocolo Familiar al momento de las negociaciones.
Por ello, no entiende esta parte que la Resolución objeto de recurso deniegue la inscripción de una prestación accesoria consistente en el cumplimiento de un Protocolo Familiar cuando ya es doctrina sentada por la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública que, cuando la prestación accesoria esté perfectamente identificada mediante su formalización en escritura pública, como ocurre en el caso que nos ocupe, ello supone para terceros interesados en formar parte de la compañía el conocimiento de la existencia de un protocolo y, en consecuencia, que su futura condición de socio se sujetará a determinadas obligaciones, las cuales podrá conocer de forma rigurosa mediante la acreditación del correspondiente interés legítimo ante Notario o, en su caso, y como viene siendo práctica habitual, a través del acceso al Protocolo por parte de los socios actuales de la sociedad.
Por todo lo anterior, al amparo de la propia Resolución de 26 de junio de 2018 que resulta doctrina de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, la prestación accesoria incluida en el artículo sexto de los Estatutos Sociales de Inversiones Anuda, SL debiera ser objeto de inscripción.
Segundo.–El artículo séptimo de los estatutos sociales prevé expresamente el procedimiento a seguir para los casos de transmisión de participaciones sociales con carácter inter vivos por lo que no resulta de aplicación el régimen supletorio establecido en artículo 107.2 de la LSC.
El artículo 7.2 de los estatutos sociales de la Sociedad establece lo siguiente:
“Para el caso de que un socio pretenda transmitir sus participaciones sociales con carácter inter vivos fuera de los casos de libre transmisibilidad previstos anteriormente, resultará de aplicación un derecho de adquisición preferente a favor de la Sociedad, y subsidiariamente a favor del resto de socios, de conformidad con el siguiente procedimiento:
Una vez recibida la comunicación del socio que pretenda transmitir sus participaciones sociales junto con la oferta de compra recibida por éste, el Administrador Único o Consejo de Administración, dentro del plazo de los cinco (5) días siguientes, deberá comunicar a la Sociedad, con copia al resto de socios distintos del transmitente el inicio del presente procedimiento junto con una copia de la oferta recibida por el socio transmitente.
Con la finalidad de que la Sociedad y los socios puedan tener un valor que les sirva de referencia para tomar su decisión con respecto al ejercicio del derecho de adquisición preferente previsto en esta cláusula, el Administrador Único o el Consejo de Administración nombrará un experto independiente, por unanimidad o, en su defecto, mediante sorteo entre una de las cuatro sociedades auditoras de mayor volumen de facturación en España, para la determinación del valor razonable de la sociedad”.
En concreto, el artículo séptimo punto 2 de los estatutos sociales de Inversiones Anuda, SL regula el procedimiento a seguir en caso de transmisión de participaciones sociales con carácter inter vivos fuera de los casos de libre transmisibilidad, esto es, entre socios o en favor de sociedades patrimoniales íntegramente participadas por cualquiera de los socios.
En concreto, se indica que, en caso de que un socio pretenda transmitir sus participaciones sociales fuera de los casos de libre transmisibilidad anteriormente referido, resultará de aplicación un derecho de adquisición preferente a favor de la Sociedad y, subsidiariamente a favor del resto de socios.
A los efectos de que la Sociedad y los socios puedan tener un valor que les sirva de referencia para tomar su decisión con respecto al citado ejercicio del derecho de adquisición preferente, el órgano de administración nombrará un experto independiente para la determinación del valor razonable de la Sociedad.
Pues bien, frente a ello se opone el Sr. Registrador Mercantil, acordando suspender la inscripción del artículo séptimo de los Estatutos Sociales de Inversiones Anuda, SL por el motivo que se describe a continuación:
“Segundo.–El artículo Séptimo de los Estatutos (regulación del derecho de adquisición preferente) no deja a salvo el supuesto de posible nombramiento de experto independiente realizado por el Registrador Mercantil (artículo 107.2 d) del TRLSC.”
El artículo 107.2 de la Ley de Sociedades de Capital establece literalmente lo siguiente:
“2. A falta de regulación estatutaria, la transmisión voluntaria de participaciones sociales por actos inter vivos se regirá por las siguientes reglas: (…)”
Y en particular, el artículo 107.2.d de la Ley de Sociedades de Capital regulatorio del régimen de la transmisión voluntaria inter vivos de las acciones o participaciones sociales, al que se refiere la Resolución recurrida, reza lo siguiente:
“d) El precio de las participaciones, la forma de pago y las demás condiciones de la operación, serán las convenidas y comunicadas a la sociedad por el socio transmitente. Si el pago de la totalidad o de parte del precio estuviera aplazado en el proyecto de transmisión, para la adquisición de las participaciones será requisito previo que una entidad de crédito garantice el pago del precio aplazado.
En los casos en que la transmisión proyectada fuera a título oneroso distinto de la compraventa o a título gratuito, el precio de adquisición será el fijado de común acuerdo por las partes y, en su defecto, el valor razonable de las participaciones el día en que se hubiera comunicado a la sociedad el propósito de transmitir. Se entenderá por valor razonable el que determine un experto independiente, distinto al auditor de la sociedad, designado a tal efecto por los administradores de ésta.
En los casos de aportación a sociedad anónima o comanditaria por acciones, se entenderá por valor real de las participaciones el que resulte del informe elaborado por el experto independiente nombrado por el registrador mercantil.”
El citado precepto regula el régimen de la transmisión voluntaria por actos inter vivos, si bien, como se indica expresamente en el citado precepto (artículo 107.2 LSC): “a falta de regulación estatutaria, la transmisión voluntaria de participaciones sociales por actos inter vivos se regirá por las siguientes reglas (…)”. Pues bien, el artículo séptimo de los estatutos sociales de la compañía regula expresamente el citado régimen de transmisión voluntaria por actos inter vivos de las participaciones sociales, motivo por el cual, no procedería la aplicación del régimen legal dispuesto en el apartado 2 del artículo 107 LSC.
No obstante lo anterior, esta parte entiende que caben dos posibles interpretaciones sobre la aplicación del artículo 107.2.d) de la LSC ante la calificación del Registrador Mercantil, sin que ninguna de ellas implique la necesidad de modificar el artículo séptimo punto 2 de los estatutos sociales objeto de calificación, ni implique obstáculo alguno para la inscripción de dicho artículo estatutario en los términos en que ha sido aprobado por unanimidad de todos los socios en Junta Universal.
– La primera interpretación posible es que, a falta de previsión estatutaria sobre la valoración de las participaciones a efectos de su aportación a una sociedad anónima o comanditaria por acciones, el régimen establecido en el artículo 107.2.d) de la LSC debe aplicarse con carácter supletorio a lo establecido en los estatutos sociales, lo que no debería impedir la inscripción del actual artículo séptimo punto 2 de los estatutos sociales de mi representada, en los términos en que figura en la escritura de elevación a público de acuerdos sociales objeto de inscripción, al no existir contradicción alguna entre el texto estatutario y el legal.
– La segunda interpretación posible es que, el artículo 107.2.d) de la LSC no debería aplicarse de manera supletoria, al existir ya una regulación estatutaria, pero que la necesidad de valoración por experto independiente nombrado por el Registrador Mercantil resulte de aplicación en todo caso si se pretende aportar las participaciones sociales de la Sociedad a una Sociedad Anónima o comanditaria por acciones, en virtud de lo dispuesto en el artículo 67 de la LSC, lo que tampoco debería impedir la inscripción del citado artículo estatutario en sus actuales términos, ya que no existe contradicción entre el texto estatutario y el legal.
Tercero.–Los artículos noveno y décimo de los estatutos sociales consistentes en la regulación de garantías reales sobre las participaciones sociales no resultan contradictorios, sino complementarios.
Los artículos noveno y décimo de los estatutos sociales de la compañía cuya inscripción se pretende establecen lo siguiente:
“Artículo noveno.
En caso copropiedad, prenda y embargo de las participaciones, se estará a lo dispuesto en la Ley de Sociedades de Capital.
Artículo décimo.
Los socios se obligan a no constituir garantías reales sobre su participación en la Sociedad.
En caso de que se produzca una ejecución forzosa de las participaciones sociales titularidad de alguno de los socios, se establece un derecho de adquisición preferente a favor de la Sociedad”.
El Sr. Registrador Mercantil de Sevilla deniega la inscripción de los citados artículos por considerarlos contradictorios:
“Tercero.–Los artículos Noveno y Décimo son contradictorios, pues por un lado contemplan la posible prenda de participaciones y por otro lado se dice que no se podrán constituir garantías reales sobre las participaciones.”
Pues bien, esta parte no se encuentra conforme respecto a la contradicción manifestada por el Sr. Registrador de dichos artículos, pues lejos de ello, tales cláusulas no es que resulten contradictorias, sino complementarias, como venimos a explicar a continuación.
Ambos artículos, noveno y décimo, vienen a establecer las reglas de las garantías reales sobre las participaciones sociales.
Como principio general, se establece una prohibición para los socios de no constituir garantías reales sobre sus participaciones en la Sociedad. No obstante lo anterior, en caso de que se produzca un embargo de las participaciones sociales, en cuyo caso estaríamos ante un régimen de transmisión forzosa, resultaría de aplicación lo previsto en el artículo 109 LSC. Asimismo, se ha hecho constar respecto a los casos de copropiedad y prenda, es decir, que resultarán de aplicación lo dispuesto para ello en la Ley de Sociedades de Capital.
Adicionalmente, se ha establecido que, en caso de que se produzca una ejecución forzosa de las participaciones –aun cuando se prohíbe que el socio constituya garantías reales es posible que ocurra, pues existe la posibilidad de que los socios incumplan las obligaciones establecidas en estatutos–, existirá un derecho de adquisición preferente a favor de la Sociedad.
Por ello, sorprende a esta parte que el Sr. Registrador Mercantil considere que ambos artículos –noveno y décimo–, resulten contradictorios, pues, todo lo contrario, estamos ante clausulas perfectamente complementarias que, en todo caso, se remiten a lo dispuesto en la Ley de Sociedades de Capital, aplicándose el artículo noveno con carácter subsidiario al décimo.
Cuarto.–El contenido del artículo decimotercero de los estatutos sociales cumple estrictamente con lo exigido por el artículo 245 LSC.
El artículo decimotercero de los estatutos sociales de la compañía regula la forma de administración de la Sociedad.
Se establece que, el órgano de administración de la Sociedad estará compuesto por un Administrador Único, salvo que, por acuerdo de la Junta General de Socios, se decida cambiar su estructura a un Consejo de Administración, regulándose, para el caso del Administrador Único, la duración del cargo y su retribución.
No obstante, para el caso de la Junta General de Socios decida cambiar la estructura del órgano de administración y ésta pase a estar formada por un Consejo de Administración, el artículo decimotercero regula, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 245 LSC, su organización y funcionamiento.
En concreto, el artículo decimotercero, para el caso de que exista un Consejo de Administración, establece lo siguiente:
“(…)
Para el caso de Consejo de Administración, el cargo será gratuito, salvo en el caso de aquellos Consejeros que realicen funciones ejecutivas. No obstante, los Consejeros serán compensados, en cualquier caso, por los gastos incurridos para el desarrollo de sus funciones, tales como dietas por gastos de desplazamiento o manutención.
La aprobación de la retribución individualizada de cada uno de los Consejeros que realicen funciones ejecutivas será competencia de la Junta General, conforme a las funciones y responsabilidades atribuidas a cada consejero, atendiendo a las limitaciones derivadas de la retribución máxima conjunta que apruebe dicha Junta General para los miembros del Consejo.
Competencias.
El Órgano de Administración tendrá las competencias relacionadas con la gestión ordinaria de la sociedad, la representación de la sociedad frente a terceros, y aquellas otras que sean de su competencia por Ley.
Convocatoria.
Para el caso de que el Órgano de Administración esté compuesto por un Consejo de Administración, éste será convocado por su Presidente, cuando éste lo considere conveniente o a solicitud de al menos un tercio de los miembros del consejo.
No será necesaria previa convocatoria cuando estén presentes todos los miembros del Consejo de Administración.
Periodicidad de las sesiones.
Cuando el Órgano de Administración esté constituido por un Consejo de Administración, la frecuencia mínima de las reuniones deberá tender a tener carácter trimestral, de acuerdo con lo establecido en la Ley.
Quórum de asistencia.
El Consejo de Administración quedará válidamente constituido cuando concurran a la reunión, presentes o representados, la mayoría de sus componentes.
Adopción de acuerdos.
El Consejo de Administración adoptará sus acuerdos por mayoría simple, salvo en aquellos casos en los que la Ley de Sociedades de Capital exija una mayoría inferior o superior.”
No obstante, el Sr. Registrador Mercantil suspende la inscripción del citado artículo por el siguiente motivo:
“Cuarto.–La regulación que se hace del órgano de Administración está totalmente incompleta. Si se pretende que exista una posibilidad de cambio en la estructura de los órganos de administración pasando de Administrador único a Consejo de Administración mediante acuerdo de la Junta General, sin necesidad de modificar los Estatutos, es necesario dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 245 del TRLSC: 1. En la sociedad de responsabilidad limitada los estatutos establecerán el régimen de organización y funcionamiento del consejo de administración, que deberá comprender, en todo caso, las reglas de convocatoria y constitución del órgano, así como el modo de deliberar y adoptar acuerdos por mayoría.”
A continuación, señalamos la literalidad del articulo 245 LSC a los efectos de acreditar que se ha dado debido cumplimiento a lo previsto en dicho artículo:
“Artículo 245. Organización y funcionamiento del consejo de administración.
1. En la sociedad de responsabilidad limitada los estatutos establecerán el régimen de organización y funcionamiento del consejo de administración, que deberá comprender, en todo caso, las reglas de convocatoria y constitución del órgano, así como el modo de deliberar y adoptar acuerdos por mayoría.
2. En la sociedad anónima cuando los estatutos no dispusieran otra cosa, el consejo de administración podrá designar a su presidente, regular su propio funcionamiento y aceptar la dimisión de los consejeros.
3. El consejo de administración deberá reunirse, al menos, una vez al trimestre.”
El artículo decimotercero, al contrario de lo manifestado por el Sr. Registrador, cumple sobradamente con el contenido requerido por el artículo 245 LSC, pues como se acredita de la propia literalidad, el artículo estatutario regula, entre otros, la forma de convocatoria del Consejo, su constitución, así como el modo de deliberación y adopción de sus acuerdos, por lo que no encuentra justificación esta parte para la denegación del Sr. Registrador de la inscripción del citado artículo en el Registro Mercantil.
Con relación a todo lo anteriormente expuesto, venimos a manifestar que Inversiones Anuda, SL:
i) Ha cumplido con los trámites de “determinabilidad” exigidos por la doctrina respecto a la prestación accesoria consistente en el cumplimiento del Protocolo Familiar firmado, habiéndose protegido por tanto los intereses de los socios actuales y terceros interesados en la participación del capital social de la compañía.
ii) Se ha cumplido con las disposiciones legales respecto al contenido de los Estatutos Sociales.
iii) Se ha respetado la salvaguardia del principio de seguridad jurídica.
De conformidad con lo expuesto, procede la revocación de la resolución dictada por el Sr. Registrador Mercantil de Sevilla, al haberse respetado todas las premisas de la Ley de Sociedades de Capital y demás disposiciones aplicables, debiendo por tanto proceder la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública a la inscripción de la totalidad de los Estatutos Sociales.
En virtud de lo anterior,
Solicita a la Dirección General de Seguridad y Fe Pública: Que, tenga por presentado este escrito, junto a los documentos que lo acompañan y, en consecuencia, proceda a la revocación de la resolución de suspensión de inscripción por defectos del Sr. Registrador Mercantil de Sevilla de fecha 6 de junio de 2024 por la que se suspende la inscripción de determinados artículos de los Estatutos Sociales de la compañía Inversiones Anuda, SL, y en su lugar, declare que procede la inscripción de dichos artículos, y por tanto, la totalidad del contenido de los Estatutos sociales aprobados por la Junta General de Socios de la Sociedad, con la realización de todas aquellas actuaciones necesarias para la publicación e inscripción registral de estos, sin más trámites adicionales y con cuanto más resulte de aplicación.»
IV
Mediante escrito, de fecha 22 de julio de 2024, el registrador Mercantil elevó el expediente, con su informe, a este Centro Directivo. En dicho informe manifestaba que se dio traslado del recurso interpuesto al notario autorizante de la escritura calificada para que, en el plazo de cinco días, hiciera las alegaciones que considerare oportunas, sin que se haya recibido contestación alguna. Asimismo, afirmaba que mantenía todos los defectos salvo el cuarto, porque consideraba que: «Sí se ha regulado el funcionamiento del Consejo de Administración en forma adecuada. El error al incluir dicho defecto se debió a la utilización para calificar de una reproducción incompleta de los Estatutos».
Fundamentos de Derecho
Vistos los artículos 7, 1088, 1091, 1255, 1257, 1258, 1271, 1273, 1287 y 1291 del Código Civil; 1 y 57 del Código de Comercio; 28, 29, 86, 87, 88, 89, 95, 107, 108, 275, 350 y 392.1 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital; 13 y 16.1 de la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales; 11, apartado 2, de la Ley 28/2022, de 21 de diciembre, de fomento del ecosistema de las empresas emergentes; 114, 123, 175, 187 y 188 del Reglamento del Registro Mercantil; 224 del Reglamento Notarial; 2, 4, 5, 6 y 7 del Real Decreto 171/2007, de 9 de febrero, por el que se regula la publicidad de los protocolos familiares; el Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Plan General de Contabilidad; las Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2002, 15 de noviembre de 2011, 14 de marzo de 2013, 20 de febrero de 2020, 7 de abril y 20 de diciembre de 2022 y 5 de mayo de 2023; las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 7 de junio de 1994, 23 de mayo y 24 de junio de 1998, 30 de marzo de 1999, 7 de marzo de 2000, 27 de julio de 2001, 25 de septiembre y 1 de diciembre de 2003, 4 de mayo de 2005, 30 de septiembre de 2008, 28 de julio de 2009, 24 de marzo y 2 de noviembre de 2010, 18 de junio de 2012, 25 de septiembre de 2014, 5 de junio de 2015, 15 de noviembre de 2016, 26 de junio de 2018 y 9 y 23 de mayo de 2019, y las Resoluciones de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 27 de febrero de 2020, 17 de mayo de 2021 y 28 de agosto de 2023.
1. Según el primero de los fundamentos de Derecho expresados en la calificación impugnada, el registrador resuelve no practicar la inscripción de determinada cláusula de los estatutos de una sociedad de responsabilidad limitada según la cual a todos los socios se les impone la prestación accesoria no retribuida consistente en el cumplimiento de las disposiciones pactadas por los socios en el protocolo familiar que consta en la escritura pública que se reseña y ha sido aprobado por unanimidad de todos los socios el mismo día de la celebración de la junta general que acordó la modificación estatutaria.
2. El registrador fundamenta su negativa a la inscripción en que se trata de unas prestaciones accesorias cuyo contenido concreto y determinado no consta en el propio artículo estatutario sino por remisión al contenido del protocolo familiar que figura en escritura notarial debidamente identificada pero no inscrita ni depositada. Por ello, a su juicio, no puede admitirse lo que se refiere a la publicidad que se pretende dar al margen del Real Decreto 171/2007, de 9 de febrero. Añade que la persona no socia que está en tratos preliminares para la eventual adquisición de participaciones sociales no tiene derecho directo al acceso del contenido de la escritura notarial, sino que ha de acreditar previamente al notario que se tiene «interés legítimo» (que –sigue afirmando– no puede consistir en la alegación de que se desea recabar información). De este modo –concluye– «no se cumple el requisito de la determinabilidad para que pueda tomarse la decisión de adquirir o no adquirir las participaciones, pues la publicidad de las prestaciones accesorias dependerá de la apreciación del notario titular del protocolo sobre el cumplimiento del artículo 224 del Reglamento Notarial y por ende, de su decisión dependerá que por los futuros adquirentes puedan conocer o no puedan conocer en qué consiste tales prestaciones accesorias antes de llegar a ser socios».
3. Como reconoce el registrador en la calificación impugnada, cuestión análoga a la ahora planteada fue ya solventada en Resolución de esta Dirección General de 26 de junio de 2018, cuyo criterio ha de mantenerse.
Este Centro Directivo (vid. Resoluciones de 24 de marzo de 2010 y 5 de junio de 2015) había tenido ocasión de pronunciarse sobre la posibilidad de incluir en la escritura pactos entre socios, adjetivados en la práctica de «parasociales», que se fundamenta en la existencia de una esfera individual del socio diferenciada de la propiamente corporativa, de manera que, en el ámbito de la primera, puede llegar a establecer vínculos obligacionales con otros socios sobre cuestiones atinentes a la compañía, sin modificar el régimen estrictamente societario y al margen de él.
La posibilidad de tales pactos se encuentra reconocida de forma expresa en el vigente artículo 29 de la vigente Ley de Sociedades de Capital, al disponer que «los pactos que se mantengan reservados entre los socios no serán oponibles a la sociedad». Y aunque, por su propia naturaleza, los pactos parasociales no acceden al Registro Mercantil, caben excepciones, como acontece con algunos acuerdos incluidos en los llamados protocolos familiares, que pueden tener reflejo tabular, si bien mediante su mera reseña o depósito, en los términos previstos en los artículos 5 y 6 del Real Decreto 171/2007, de 9 de febrero, por el que se regula la publicidad de los protocolos familiares.
El protocolo familiar, que suele tener un contenido más amplio que el de los pactos parasociales, es definido –a los efectos de su acceso al Registro Mercantil– por el Real Decreto 171/2007, de 9 de febrero, como «aquel conjunto de pactos suscritos por los socios entre sí o con terceros con los que guardan vínculos familiares que afectan una sociedad no cotizada, en la que tengan un interés común en orden a lograr un modelo de comunicación y consenso en la toma de decisiones para regular las relaciones entre familia, propiedad y empresa que afectan a la entidad».
El Reglamento del Registro Mercantil –artículos 114.2.a) y 175.2.a)– contempla la posibilidad de que algunos de tales pactos alcancen eficacia en el plano corporativo de las sociedades de capital mediante la inscripción de «cláusulas penales en garantía de obligaciones pactadas e inscritas, especialmente si están contenidas en protocolo familiar publicado en la forma establecida en los artículos 6 y 7 del Real Decreto por el que se regula la publicidad de los protocolos familiares». Y, en el ámbito doctrinal, se admite que la eficacia de los pactos parasociales y, en concreto de los protocolos familiares, se asegure frente a la sociedad y los terceros, en el ámbito del ordenamiento corporativo, mediante determinados remedios estatutarios, uno de los cuales es precisamente el empleado en el caso del presente recurso: la configuración de la obligación de cumplir el protocolo familiar como una prestación accesoria, de modo que su incumplimiento tenga como consecuencia la pérdida de la condición de socio (bien porque se incurra en causa legal de separación, por incumplir voluntariamente la obligación de realizar prestaciones accesorias –artículo 350 de la Ley de Sociedades de Capital–; bien porque en estatutos se sancione expresamente con la exclusión al socio que incumpla dicha obligación por causas involuntarias –artículo 89.2 de la misma ley–).
4. El artículo 86 de la Ley de Sociedades de Capital, tras permitir que en los estatutos se establezcan, con carácter obligatorio para todos o algunos de los socios, prestaciones accesorias distintas de las aportaciones de capital, configurándolas así como obligaciones de naturaleza societaria y carácter estatutario, exige que consten en los propios estatutos los rasgos básicos de las mismas, y, en primer lugar, que se exprese su «contenido concreto y determinado».
De ello se deduce la necesidad de un especial rigor en la determinación de ese contenido. Y, si bien no debe excluirse la posibilidad de establecer una prestación de contenido determinable, será necesario que se establezcan las bases o criterios que permitan hacerlo de suerte que otorguen la debida claridad y seguridad a las relaciones entre los interesados. Tal exigencia viene corroborada por el hecho de que las prestaciones accesorias, aunque tengan naturaleza societaria, son obligaciones fruto de una relación jurídica entre partes, la sociedad y los socios obligados, lo que impone acudir supletoriamente al régimen general del derecho de obligaciones en orden a su existencia y validez. Y, al igual que ha de estarse al artículo 1088 del Código Civil a la hora de determinar qué puede ser objeto de la prestación, habrá que recurrir a sus artículos 1271 y siguientes a la hora de precisar sus requisitos, entre los que el artículo 1273 exige la determinación. Es cierto que en esta misma norma se permite una indeterminación en la cuantía, pero siempre y cuando sea posible determinarla en su momento sin necesidad de nuevo convenio entre las partes. Con ello, resulta admisible no sólo una absoluta y total concreción o determinación inicial, sino una determinación primaria o mediata, pero en este último caso se requiere que estén ya establecidos o señalados los criterios con arreglo a los cuales tal determinación deberá producirse, criterios que de igual suerte que excluyan la necesidad de nuevo convenio entre las partes, con mayor razón impidan que esa determinación quede al arbitrio de una de ellas.
En el presente caso –dejando al margen el hecho de que el protocolo familiar es aprobado por unanimidad de todos los socios el mismo día de la celebración de la junta general– la obligación en que consiste la prestación accesoria está perfectamente identificada mediante su formalización en la escritura pública que se reseña, de suerte que su íntegro contenido está determinado extraestatutariamente de manera perfectamente cognoscible no solo por los socios actuales que lo han aprobado unánimemente sino por los futuros socios que, al adquirir las participaciones sociales quedan obligados por la prestación accesoria cuyo contenido es estatutariamente determinable –ex artículo 1273 del Código Civil– en la forma prevista.
Debe concluirse que la cláusula debatida es inscribible, por no rebasar los límites generales a la autonomía de la voluntad, por cuanto no se opone a las leyes ni contradice los principios configuradores de la sociedad anónima (cfr. artículos 1255 y 1258 del Código Civil, 28 de la Ley de Sociedades de Capital y 114.2 y 175.2 del Reglamento del Registro Mercantil).
No puede constituir obstáculo a esta conclusión el hecho de que no se publique el contenido de la prestación accesoria mediante en la forma prevista por el Real Decreto 171/2007, de 9 de febrero, por el que se regula la publicidad de los protocolos familiares.
Debe tenerse en cuenta que esta norma reglamentaria previene cuatro posibles vías de publicidad.
Una primera y limitada vía de acceso, que en rigor no es registral, consiste en la publicación del protocolo en el sitio web de la sociedad, con la única exigencia (y vinculación con el Registro) de que debe hacerse en el dominio o dirección de internet que conste en la hoja abierta a la sociedad en el Registro Mercantil (artículo 4 del Real Decreto 171/2007).
Una segunda vía, la regulada por el artículo 5 del Real Decreto, se reduce a hacer constar en la hoja abierta a la sociedad la simple existencia de un protocolo familiar y sus datos identificativos, sin detallar su contenido. Según el apartado 2 de este artículo «Si el protocolo familiar se hubiere formalizado en documento público notarial se indicará en la inscripción el Notario autorizante, lugar, fecha y número del protocolo notarial del mismo». Precisamente es lo que consta en los estatutos cuya inscripción se pretende en el caso del presente recurso.
La tercera vía es la que establece el artículo 6 del Real Decreto, en virtud del cual al depositar las cuentas anuales el órgano de administración puede incluir, entre la documentación correspondiente, una copia o testimonio total o parcial del documento público en que conste el protocolo de la sociedad, en cuanto documento que puede afectar al buen gobierno de la sociedad familiar.
Por último, el artículo 7 del mismo Real Decreto 171/2007 prevé la inscripción de determinados acuerdos sociales cuando se han adoptado en ejecución de un protocolo familiar publicado, circunstancia que no sólo ha de ser objeto de mención expresa en la inscripción sino que se hará constar también en la denominación de la correspondiente escritura pública, a fin de permitir con ello una más adecuada interpretación de los acuerdos adoptados.
Lo relevante es que la publicidad registral –así como la realizada en la web corporativa– del protocolo familiar por las vías indicadas es de mero hecho, con valor de mera publicidad noticia. Y, como dispone el artículo 2.3 del mismo Real Decreto «la publicidad del protocolo tiene siempre carácter voluntario para la sociedad»; lo que se aviene bien con la discreción que caracteriza tales pactos.
Por otra parte, sin necesidad de prejuzgar sobre la eventual apreciación de interés legítimo en la expedición de copia de la escritura reseñada en los estatutos así como sobre las vías por la que quienes estén interesados en entrar a la sociedad pueden conseguir información sobre las referidas prestaciones accesorias, el acceso de terceros a la sociedad es materia reservada a la autonomía de la voluntad de los socios, con los límites a que se hará referencia en el siguiente fundamento de derecho; entre tales límites la necesidad de impedir que el socio quede «prisionero de sus participaciones», límite que con la cláusula debatida no queda vulnerado si se tiene en cuenta que no impedirá a quien ya es socio la transmisión de sus participaciones con las obligaciones en que consisten las prestaciones accesorias (eso sí, con autorización de la sociedad conforme al artículo 88 de la Ley de Sociedades de Capital).
A las anteriores conclusiones no constituyen obstáculo alguno las Sentencias del Tribunal Supremo citadas en la calificación impugnada (número. 120/2020, de 20 de febrero, y 300/2022, de 7 de abril), pues no se trata en el presente caso de decidir sobre la eficacia societaria de los pactos (que pueden ser de muy diversa índole) contenidos en el protocolo familiar, sino de elucidar si puede ser objeto de prestación accesoria el cumplimiento de una obligación cual es suscribir y cumplir un protocolo familiar que, al constar en la escritura pública reseñada en los propios estatutos sociales (y, por ende, indicada en la inscripción que se practique, como contempla el antes transcrito apartado 2 del artículo 5 del Real Decreto 171/2007) tiene contenido perfectamente cognoscible tanto por los socios actuales (pues todos ellos han otorgado la escritura de formalización del protocolo familiar) como por quienes en el futuro, con la necesaria autorización de la sociedad (artículo 88 de la Ley de Sociedades de Capital), pueden ingresar en ella.
Por lo demás, el criterio de la Resolución de este Centro Directivo de 26 de junio de 2018 ha sido confirmado por el artículo 11, apartado 2, de la Ley 28/2022, de 21 de diciembre, de fomento del ecosistema de las empresas emergentes, según la cual: «Los pactos de socios en las empresas emergentes en forma de sociedad limitada serán inscribibles y gozarán de publicidad registral si no contienen cláusulas contrarias a la ley. Igualmente, serán inscribibles las cláusulas estatutarias que incluyan una prestación accesoria de suscribir las disposiciones de los pactos de socios en las empresas emergentes, siempre que el contenido del pacto esté identificado de forma que lo puedan conocer no solo los socios que lo hayan suscrito sino también los futuros socios».
Por las consideraciones que anteceden, el primero de los defectos invocados por el registrador no puede ser confirmado.
5. La segunda de las objeciones expresadas en la calificación impugnada se refiere al artículo 7 de los estatutos sociales, que, en relación con el ejercicio del derecho de adquisición que, a favor de la sociedad y del resto de los socios, se establece para el caso de que un socio pretenda transmitir sus participaciones sociales con carácter «inter vivos», dispone lo siguiente: «Con la finalidad de que la Sociedad y los socios puedan tener un valor que les sirva de referencia para tomar su decisión con respecto al ejercicio del derecho de adquisición preferente previsto en esta cláusula, el Administrador Único o el Consejo de Administración nombrará un experto independiente, por unanimidad o, en su defecto, mediante sorteo entre una de las cuatro sociedades auditoras de mayor volumen de facturación en España, para la determinación del valor razonable de la sociedad (…)».
A juicio del registrador, esta disposición estatutaria «no deja a salvo el supuesto de posible nombramiento de experto independiente realizado por el Registrador Mercantil (artículo 107.2 d) del TRLSC».
6. Para decidir sobre esta cuestión debe tenerse en cuenta el criterio de este Centro Directivo en casos análogos; especialmente el de las Resolución de 17 de mayo de 2021 (cuyo criterio es recogido por la Sentencia del Tribunal Supremo número 942/2022, de 20 de diciembre, y reiterado por la Resolución de esta Dirección General de 28 de agosto de 2023).
En nuestro ordenamiento societario el carácter esencialmente cerrado de la sociedad de responsabilidad limitada se manifiesta, entre otros aspectos, en el régimen de transmisión voluntaria de las participaciones sociales por actos inter vivos. Dicha transmisión es restringida, excepto en casos de adquisición por el cónyuge, ascendiente o descendiente del socio o por sociedades pertenecientes al mismo grupo que la transmitente, que, en defecto de cláusula estatuaria en contrario, constituyen supuestos de transmisión libre. Salvo estos casos excepcionales, la transmisión estará sometida a las reglas y limitaciones que establezcan los estatutos, si bien, para el caso de imprevisión estatutaria, se establece un régimen legal supletorio caracterizado por la sujeción de tales transmisiones al consentimiento de la sociedad mediante acuerdo de la junta general (vid. artículos 107 y 108.1 de la Ley de Sociedades de Capital). Según este régimen supletorio –artículo 107.2.d)–, el precio de las participaciones, la forma de pago y las demás condiciones de la operación, serán las convenidas y comunicadas a la sociedad por el socio transmitente; y en los casos en que la transmisión proyectada sea a título oneroso distinto de la compraventa o a título gratuito, el precio de adquisición será el fijado de común acuerdo por las partes y, en su defecto, el valor razonable de las participaciones, determinado éste por un experto independiente, distinto al auditor de la sociedad, designado a tal efecto por los administradores de ésta. Y añade esta norma legal que «en los casos de aportación a sociedad anónima o comanditaria por acciones, se entenderá por valor real de las participaciones el que resulte del informe elaborado por el experto independiente nombrado por el registrador mercantil».
Se puede afirmar que el valor razonable es el valor de mercado, sin bien, al no existir propiamente un mercado de participaciones sociales y –salvo en el caso de sociedades abiertas– tampoco de acciones, dicho valor debe determinarse por aproximación, según la normativa contable. Conforme a la Primera Parte, apartado 6.2, del Plan General de Contabilidad aprobado por el Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre (y después de su modificación por Real Decreto 1/2021, de 12 de enero), valor razonable «es el precio que se recibiría por la venta de un activo o se pagaría para transferir o cancelar un pasivo mediante una transacción ordenada entre participantes en el mercado en la fecha de valoración». Y ya la Norma Técnica de elaboración del informe especial del auditor de cuentas para estos casos publicada mediante Resolución de 23 de octubre de 1991, del presidente del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, se refería a algunos métodos de valoración dinámicos que se consideran más adecuados respecto de las acciones de una sociedad que sigue en marcha, con criterios de flexibilidad, pues según reconoce dicha Norma «sólo puede hablarse de aproximaciones o juicios razonables». Por ello, generalmente, el valor contable no será equivalente al valor razonable o de mercado de las participaciones sociales.
Ahora bien, la norma establecida en el artículo 107.2.d) de la Ley de Sociedades de Capital, dado su carácter subsidiario, sólo es aplicable a falta o por insuficiencia del régimen estatutario, y éste únicamente queda sujeto a los límites generales derivados de las leyes y de los principios configuradores del tipo social elegido (artículo 28 de la Ley de Sociedades de Capital).
Debe recordarse que, a partir de la Resolución de 15 de noviembre de 2016, esta Dirección General ha mantenido una posición favorable al establecimiento por vía estatutaria de un procedimiento de valoración de las participaciones sociales sustitutivo del legalmente previsto con carácter supletorio, y en concreto la opción por el valor contable como criterio de fijación del valor razonable (en el mismo sentido se han pronunciado las Resoluciones de 9 y 23 de mayo de 2019, 6 y 27 de febrero 2020, 17 de mayo de 2021 y 28 de agosto de 2023).
Es cierto que, respecto de la transmisión de acciones, el artículo 123.6 del Reglamento del Registro Mercantil establece que no podrán inscribirse en tal Registro «las restricciones estatutarias que impidan al accionista obtener el valor real de las acciones». Y esta Dirección General, en la Resolución de 4 de mayo de 2005, entendió que aunque el artículo 188 del Reglamento del Registro Mercantil en relación con las participaciones de sociedades de responsabilidad limitada no recoja una prohibición como la que se establece en el artículo 123.6, debe respetarse el «principio de responder o buscar el valor real o el “valor razonable”» y, por tanto, la doctrina de Resoluciones como las de 7 de junio de 1994 o 30 de marzo de 1999 según las cuales «el valor resultante del balance no puede equipararse al valor real, ni hoy día al valor razonable, por cuanto la contabilización en el balance está sujeto a una serie de principios, tales como la prohibición de incluir determinados elementos como puede ser el fondo de comercio no adquirido a título oneroso (cfr. artículo 39.6 del Código de comercio), o la obligación de hacerlo con otros elementos esenciales del activo por el precio de adquisición (artículo 38.1, f), y en general el de prudencia que si impide la inclusión de beneficios potenciales obliga a hacerlo con las pérdidas y riesgos que tengan tal carácter (art. 38.1,c) y que si son lógicos en cuanto a otros fines de interés público, en especial la protección de los acreedores sociales, quiebran a la hora de proteger el derecho del socio a obtener el valor de su participación en la sociedad si se fija en atención de los datos contables». En la citada Resolución de 2005, ese Centro Directivo puso de relieve que otra solución implicaría para el socio una prohibición indirecta de disponer sin las garantías establecidas en la Ley (vigente artículo 108.3 de la Ley de Sociedades de Capital) o la atribución de los demás socios de la facultad de obtener un enriquecimiento injusto o sin causa, contrario a uno de los principios generales que informan nuestro ordenamiento jurídico.
Sin duda, estas consideraciones deben valorarse para determinar si es o no inscribible determinada cláusula sobre el precio o valor de las participaciones objeto del derecho de adquisición preferente. Pero, según puso de manifiesto este Centro Directivo en la citada Resolución de 15 de noviembre de 2016, no pueden considerarse determinantes para impedir la inscripción de una cláusula estatutaria según la cual, en caso de transmisión voluntaria de participaciones sociales por acto «inter vivos», el valor razonable para ejercitar el derecho de adquisición preferente coincidirá con el valor contable que resulte del último balance aprobado por la junta. Este mismo Centro Directivo ha entendido que los «límites dentro de los cuales han de quedar encuadradas las restricciones estatutarias a la transmisibilidad de las acciones cobran especial importancia respecto de la fijación del precio que los titulares del derecho de adquisición preferente en que tales restricciones se traduzcan habrán de satisfacer en caso de discrepancia sobre tal importe con el accionista afectado. En este extremo, según el criterio de esta Dirección General (cfr., por todas, la Resolución de 20 de marzo de 2001), debe admitirse la validez de la cláusula estatutaria siempre que, por asegurar al accionista la razonable posibilidad de transmitir sus acciones, no pueda entenderse que le convierta en una suerte de “prisionero de sus títulos”. Así, una cláusula que por el sistema de fijación de dicho precio impida, prima facie, al accionista obtener el valor razonable de las acciones ha de reputarse nula conforme al artículo 63.2 de la Ley de Sociedades Anónimas (actualmente, artículo 123.2 de la Ley de Sociedades de Capital) en tanto en cuanto haga prácticamente intransmisible la acción. Éste es el sentido que, en consideración a su rango normativo, debe darse a la norma del artículo 123.6 del Reglamento del Registro Mercantil y, por ende, no pueden proscribir los pactos que, amparados en la autonomía de la voluntad de los socios, no contradigan el mencionado precepto legal» (Resolución de 1 de diciembre de 2003).
Asimismo, en Resolución de 2 de noviembre de 2010, este mismo Centro Directivo ha admitido la inscripción de cláusulas de valoración de participaciones sociales para el caso de transmisión voluntaria por acto «inter vivos» de las mismas aun cuando no coincida dicho valor con el valor razonable determinado por auditor de cuentas, por entender que no rebasan los límites generales de la autonomía de la voluntad (cfr. artículos 1255 y 1258 del Código Civil y 28 de Ley de Sociedades de Capital), y que su acceso al Registro Mercantil tiene claro apoyo en la norma del artículo 175.2.b) del Reglamento del Registro Mercantil, introducida por el Real Decreto 171/2007, de 9 de febrero, siempre que no perturben la realización del valor patrimonial de las participaciones con una dificultad objetiva que sea prácticamente insalvable, máxime si se tiene en cuenta que, al ser aplicadas, deben respetarse los límites impuestos por los usos, la buena fe y la prohibición de abuso del derecho –cfr. artículos 1 y 57 del Código de Comercio y 7, 1258, 1287 y 1291 del Código Civil–.
Debe tenerse en cuenta, también, que la elaboración de las cuentas no puede quedar a la libérrima decisión de la sociedad sino que está sujeta a estrictas normas contables e incluso penales. Por otra parte, si por las circunstancias del caso concreto, la fijación del valor de las participaciones pudiese implicar para el socio una vinculación excesiva o abusiva, o un perjuicio para terceros, quedará a salvo el eventual control judicial de este extremo, atendiendo a tales circunstancias.
Por lo demás, admitidos los privilegios respecto de los derechos económicos de las participaciones sociales, en el reparto de las ganancias sociales y en la cuota de liquidación del socio (cfr. artículos 95, 275 y 392.1 de Ley de Sociedades de Capital), deben admitirse también cláusulas como la enjuiciada en la citada Resolución de 15 de noviembre de 2016, en el marco de la autonomía privada, con los límites generales derivados de la prohibición de pactos leoninos y perjudiciales a terceros. Tales cláusulas no hacen más que delimitar el contenido económico del derecho del socio a percibir el valor de sus participaciones sociales en caso de transmisión voluntaria. Una cláusula como la entonces permitida no puede reputarse como prohibición indirecta de disponer, pues no impide «ex ante» y objetivamente obtener el valor razonable, o un valor que será más o menos próximo a aquél según las circunstancias y los resultados de la sociedad así como del hecho de que se hayan retenido o no las ganancias. Por ello, no puede afirmarse que dicha cláusula tenga objetivamente carácter expropiatorio o sea leonina para el socio transmitente. Y, aun cuando en el momento de realizar la transmisión el valor contable fuera inferior al valor razonable, tampoco puede afirmarse que comporte enriquecimiento injusto o sin causa en favor de los restantes socios o de la sociedad, en tanto que responde a lo pactado y aceptado previamente por todos los socios. Además, si el acuerdo sobre la referida disposición estatutaria ha sido adoptado por unanimidad de los socios en junta general universal, se cumple el requisito establecido en el citado artículo 175.2.b) del Reglamento del Registro Mercantil para la inscripción del «pacto unánime de los socios de los criterios y sistemas para la determinación del valor razonable de las participaciones sociales previstas para el caso de transmisiones “inter vivos” o “mortis causa” (…)».
En definitiva, este tipo de cláusulas así como la debatida en el presente caso no contravienen normas imperativas ni los principios configuradores del tipo social elegido, como lo demuestra el hecho de que están expresamente admitidas para la sociedades profesionales, toda vez que el artículo 16.1 de la Ley 2/2007 se remite al contrato social para «establecer libremente criterios de valoración o cálculo con arreglo a los cuales haya de fijarse el importe de la cuota de liquidación que corresponda a las participaciones del socio profesional separado o excluido, así como en los casos de transmisión mortis causa y forzosa cuando proceda».
No puede entenderse que esta norma sea una excepción a una pretendida regla general según la cual el criterio del valor razonable determinado por auditor sería imperativo para las sociedades no profesionales, igual que el hecho de que en la misma Ley 2/2007 se reconozca expresamente al socio el derecho de separación «ad nutum» (artículo 13) y no en la Ley de Sociedades de Capital no ha impedido que se admita configurar estatutariamente esta causa de separación (cfr., entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2002, 15 de noviembre de 2011 y 14 de marzo de 2013 y Resoluciones de esta Dirección General de 25 de septiembre de 2003 y 2 de noviembre de 2010).
Por ello, la objeción expresada por el registrador en el segundo fundamento de derecho de su calificación no puede ser confirmada. Como resulta de las anteriores consideraciones, la norma a que se refiere el registrador no puede considerarse imperativa y no impide que la determinación del valor razonable de las participaciones sociales objeto del derecho de adquisición preferente, también en los casos de aportación a sociedad anónima o comanditaria por acciones, sea realizada por un experto distinto al nombrado por el registrador Mercantil.
7. Según el tercero de los fundamentos de Derecho de la calificación impugnada, los artículos noveno y décimo de los estatutos sociales «son contradictorios, pues por un lado contemplan la posible prenda de participaciones y por otro lado se dice que no se podrán constituir garantías reales sobre las participaciones».
Indudablemente, si se prohíbe la constitución de garantías reales (artículo décimo), es inaplicable la previsión según la cual «en caso de (…) prenda (…) de las participaciones sociales, se estará a lo dispuesto en la Ley de Sociedades de Capital».
8. Por último, no procede analizar el cuarto fundamento de Derecho de la calificación toda vez que, según manifiesta en su informe, el registrador ha revocado tal defecto por entender que sí que se ha regulado adecuadamente el funcionamiento del consejo de administración.
Esta Dirección General ha acordado estimar parcialmente el recurso y revocar la calificación impugnada en cuanto a los defectos primero y segundo, y confirmar la calificación respecto del tercero de los defectos.
Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Mercantil de la provincia donde radica el Registro, en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, conforme a lo establecido en la disposición adicional vigésima cuarta de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, y los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.
Madrid, 11 de octubre de 2024.–La Directora General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, María Ester Pérez Jerez.
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