Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado

(1)

La evaluación de si las personas negocian por cuenta propia o prestan servicios de inversión en derivados sobre materias primas o en derechos de emisión y derivados de estos en la Unión como actividad auxiliar de su actividad principal debe realizarse a nivel de grupo. De acuerdo con la definición del artículo 2, punto 11, de la Directiva 2013/34/UE del Parlamento Europeo y del Consejo (2), se considera que un «grupo» comprende la empresa matriz y todas sus empresas filiales. A efectos del presente Reglamento, incluye las entidades situadas en la Unión y en terceros países, independientemente de que el grupo tenga su sede dentro o fuera de la Unión.

(2)

La evaluación debe consistir en tres pruebas alternativas («pruebas de actividad auxiliar»), que se basan en la actividad de negociación de las personas del grupo. Las pruebas deben determinar si las personas del grupo negocian por cuenta propia. Si estas prestan en la Unión servicios de inversión en derivados sobre materias primas o en derechos de emisión o derivados de estos en tal medida, en relación con la actividad principal del grupo, que dichas actividades no pueden considerarse auxiliares a nivel de grupo, dichas personas deben estar obligadas a obtener una autorización como empresa de servicios de inversión. Con el fin de tener en cuenta la realidad económica de los grupos heterogéneos que han de evaluar si su actividad de negociación es auxiliar de su actividad principal, debe permitirse a dichas personas decidir cuál de las tres pruebas alternativas realizar para determinar si su actividad de negociación es auxiliar de la actividad principal de un grupo concreto. Si la actividad de negociación de una persona es auxiliar con arreglo a cualquiera de esas pruebas, debe considerarse auxiliar de la actividad principal a efectos del artículo 2, apartado 1, letra j), de la Directiva 2014/65/UE.

(3)

Con arreglo a la primera de las pruebas alternativas, la actividad de una persona debe considerarse auxiliar de la actividad principal si su exposición nocional neta pendiente en derivados sobre materias primas o derechos de emisión o derivados de estos con liquidación en efectivo negociados en la Unión, excluidos los derivados sobre materias primas o los derechos de emisión o derivados de estos negociados en un centro de negociación, es inferior a un umbral anual de 3 000 millones EUR («prueba del umbral de minimis»).

(4)

En la segunda prueba alternativa, el volumen de la actividad de negociación de una persona se compara con la actividad global de negociación del grupo en la Unión («prueba de negociación»). Para determinar el volumen de la actividad de negociación de una persona debe deducirse del volumen global de su actividad de negociación la suma del volumen de las operaciones realizadas a efectos de la gestión intragrupo de la liquidez o de riesgos, la reducción objetivamente mensurable de los riesgos vinculados directamente a la actividad comercial o de financiación de la tesorería o el cumplimiento de obligaciones de aportación de liquidez en un centro de negociación («operaciones privilegiadas»). Resulta oportuno deducir de la actividad de negociación de una persona los contratos en los que la persona del grupo que sea parte en ellos esté autorizada de conformidad con la Directiva 2014/65/UE o la Directiva 2013/36/UE del Parlamento Europeo y del Consejo (3). La actividad global de negociación del grupo en la Unión comprende las operaciones privilegiadas y los contratos en los que la persona del grupo que sea parte en ellos esté autorizada de conformidad con la Directiva 2014/65/UE o la Directiva 2013/36/UE.

(5)

El volumen de la actividad de negociación ha de venir determinado por el valor nocional bruto de los contratos de derivados sobre materias primas, derechos de emisión y derivados de estos en la Unión, sobre la base de la media móvil de los tres períodos anuales anteriores.

(6)

El volumen de la actividad de negociación utilizado como parámetro en la prueba de negociación se toma como aproximación de la actividad comercial que la persona o grupo desarrolla como actividad principal. La aplicación de esta aproximación debería resultar fácil y rentable para las personas en cuestión, puesto que se basa en datos cuya recopilación ya es obligatoria a efectos del cumplimiento de la normativa, por ejemplo para la notificación de operaciones, y, al mismo tiempo, sirve para establecer una prueba relevante.

(7)

Esta aproximación resulta adecuada porque se supone que una entidad racional con aversión al riesgo, como un productor, un transformador o un consumidor de materias primas o de derechos de emisión, cubre el volumen de su actividad comercial principal con un volumen equivalente de derivados sobre materias primas, derechos de emisión o derivados de estos. Por consiguiente, el volumen de toda su actividad de negociación con derivados sobre materias primas, derechos de emisión o derivados de estos, medido por el valor nocional bruto del subyacente, constituye una aproximación adecuada del volumen de la actividad principal del grupo. Puesto que los grupos cuya actividad principal no está relacionada con materias primas o derechos de emisión no utilizan derivados sobre materias primas o sobre derechos de emisión como instrumento de reducción del riesgo, su negociación con derivados sobre materias primas, derechos de emisión o derivados de estos no debe considerarse cobertura.

(8)

No obstante, la utilización de derivados sobre materias primas como instrumento de reducción del riesgo no puede considerarse una aproximación perfecta de todas las actividades comerciales realizadas por una persona o grupo como actividad principal, ya que puede no tener en cuenta otras inversiones en activos fijos no relacionados con los mercados de derivados.

(9)

La segunda prueba puede no medir adecuadamente la actividad principal de las personas que realizan inversiones de capital significativas en relación con su tamaño, por ejemplo, en la creación de infraestructuras e instalaciones de transporte y de producción. Tampoco reconoce las inversiones que no pueden cubrirse en los mercados financieros. Por ello, es necesario un tercer método que utilice una medida basada en el capital empleado para determinar si esa actividad de negociación es auxiliar de la actividad principal del grupo.

(10)

La tercera prueba alternativa establecida, esto es, la prueba del capital empleado, pretende tener en cuenta la realidad económica de los grupos heterogéneos que deben evaluar si su actividad de negociación tiene carácter auxiliar con respecto a su actividad principal, entre ellos los grupos que realizan inversiones de capital significativas en relación con su tamaño, por ejemplo en la creación de infraestructuras e instalaciones de producción y transporte, así como inversiones de difícil cobertura en los mercados financieros. Dado que las tres pruebas alternativas toman en consideración las diferentes realidades económicas subyacentes de los distintos grupos, todas ellas han de constituir métodos igualmente adecuados, alternativos e independientes para determinar si la actividad de negociación es auxiliar de la actividad principal de un grupo específico. Si se constata que la actividad de negociación de una persona es auxiliar con arreglo a cualquiera de esas pruebas, debe ser auxiliar de la actividad principal a efectos del artículo 2, apartado 1, letra j), de la Directiva 2014/65/UE.

(11)

La tercera prueba utiliza, como aproximación del volumen de las actividades auxiliares realizadas por las personas de un grupo no financiero, una estimación del capital que el grupo estaría obligado a tener para cubrir el riesgo de mercado inherente a sus posiciones resultantes de la negociación con derivados sobre materias primas, derechos de emisión y derivados de estos en la Unión, distintas de las posiciones resultantes de operaciones privilegiadas. El marco elaborado bajo los auspicios del Comité de Supervisión Bancaria de Basilea e implementado en la Unión a través de la Directiva 2013/36/UE se utiliza para aplicar a las posiciones una ponderación proporcionada en función del capital nocional. En este marco, la posición neta en un contrato de derivados sobre materias primas, de derechos de emisión o de derivados de estos en la Unión debe determinarse compensando las posiciones largas y cortas en un tipo específico de contrato de derivados sobre materias primas, de derechos de emisión o de derivados de estos, tales como futuros, opciones, contratos a plazo o warrants. Al determinar la posición neta, la compensación debe tener lugar con independencia del lugar de negociación del contrato, de su contraparte o de su vencimiento. Por otro lado, la posición bruta en el contrato de derivados sobre materias primas, de derechos de emisión o de derivados de estos en cuestión debe calcularse sumando las posiciones netas en los tipos de contratos relativos a una determinada materia prima, derecho de emisión o derivado de este. En este contexto, las posiciones netas en un tipo específico de contrato de derivados sobre materias primas, de derechos de emisión o de derivados de estos no deben compensarse entre sí.

(12)

En la tercera prueba, el importe del capital estimado de un grupo debe compararse con el importe real del capital empleado por dicho grupo, que debe reflejar el volumen de su actividad principal. El capital empleado ha de calcularse sobre la base de la diferencia entre la suma de todos los activos del grupo y su deuda corriente. La deuda corriente debe incluir la deuda que ha de liquidarse en un plazo de 12 meses.

(13)

La finalidad de las pruebas de actividad auxiliar es comprobar si alguna persona de un grupo que no está autorizada de conformidad con la Directiva 2014/65/UE debe solicitar una autorización debido al volumen relativo o absoluto de su actividad con derivados sobre materias primas, derechos de emisión y derivados de estos en la Unión. Estas pruebas determinan el volumen de las actividades con derivados sobre materias primas, derechos de emisión y derivados de estos en la Unión que las personas en el seno de un grupo pueden llevar a cabo sin autorización en virtud de la Directiva 2014/65/UE, debido al carácter auxiliar de esas actividades en relación con la actividad principal del grupo. Así pues, a fin de evaluar el volumen de las actividades genuinamente auxiliares llevadas a cabo por los miembros del grupo no autorizados, procede calcular el volumen de las actividades auxiliares del grupo utilizando criterios que excluyan en las tres pruebas la actividad realizada por los miembros del grupo que estén autorizados conforme a dicha Directiva.

(14)

A fin de permitir a los participantes en el mercado planificar y desarrollar sus actividades de manera razonable y tener en cuenta el carácter estacional de estas, el cálculo de las pruebas alternativas para determinar cuándo debe considerarse que una actividad es auxiliar con respecto a la principal debe basarse en un período de tres años. Por lo tanto, las entidades deben evaluar si rebasan uno de los tres umbrales de las tres pruebas alternativas anualmente calculando una media simple de tres años sobre una base móvil. Esta obligación debe entenderse sin perjuicio del derecho de la autoridad competente a solicitar en cualquier momento a una persona que notifique en qué se ha basado para determinar que su actividad es, a efectos del artículo 2, apartado 1, letra j), incisos i) y ii), de la Directiva 2014/65/UE, auxiliar de su actividad principal.

(15)

Las operaciones que reducen de manera objetivamente mensurable los riesgos vinculados directamente a la actividad comercial o de financiación de la tesorería y las operaciones intragrupo deben tenerse en cuenta de conformidad con las disposiciones del Reglamento (UE) n.o 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo (4). No obstante, por lo que respecta a las operaciones con derivados que reducen de manera objetivamente mensurable los riesgos vinculados directamente a la actividad comercial o de financiación de la tesorería, el Reglamento Delegado (UE) n.o 149/2013 de la Comisión (5) solo se refiere a los derivados no negociados en mercados regulados, mientras que el artículo 2, apartado 4, de la Directiva 2014/65/UE se aplica a los derivados negociados en centros de negociación. Por consiguiente, cuando las pruebas de actividad auxiliar abarquen tanto los derivados negociados en mercados regulados como los derivados no negociados en mercados regulados, conviene tener en cuenta los derivados negociados en mercados regulados en relación con las operaciones que se considere que reducen de manera objetivamente mensurable los riesgos vinculados directamente a la actividad comercial o de financiación de tesorería.

(16)

En algunas circunstancias, por ejemplo cuando la liquidez existente en el mercado sea insuficiente o no pueda disponerse del correspondiente contrato de derivados, puede resultar imposible cubrir un riesgo comercial utilizando un contrato de derivados sobre materias primas directamente relacionado, es decir, un contrato cuyo subyacente y fecha de liquidación sean exactamente los mismos que los del riesgo cubierto. En tal caso, debe permitirse a la persona recurrir a una cobertura de sustitución a través de un instrumento estrechamente correlacionado para cubrir su exposición, por ejemplo un instrumento con un subyacente diferente pero muy similar. Además, se permite a las personas que suscriban contratos de derivados sobre materias primas utilizar una macrocobertura o cobertura de cartera para cubrir riesgos en relación con sus propios riesgos globales o los riesgos globales del grupo. Esos contratos de derivados sobre materias primas para macrocobertura, cobertura de cartera o cobertura de sustitución deben constituir cobertura a efectos de las pruebas de actividad auxiliar. Cuando una persona que aplique las pruebas de actividad auxiliar utilice macrocobertura o cobertura de cartera, es posible que no pueda establecer un vínculo unívoco entre un riesgo específico vinculado directamente a las actividades comerciales y de financiación de la tesorería y una operación determinada con un derivado sobre materias primas realizada para cubrir dicho riesgo. Los riesgos vinculados directamente a la actividad comercial y de financiación de la tesorería pueden ser de naturaleza compleja, por ejemplo por la multiplicidad de mercados geográficos, productos, horizontes temporales o entidades. La cartera de contratos de derivados sobre materias primas suscritos con el fin de mitigar esos riesgos puede resultar de sistemas de gestión de riesgos complejos. En tales casos, los sistemas de gestión de riesgos deben evitar que las operaciones que no sean de cobertura sean calificadas de operaciones de cobertura y ofrecer una visión de la cartera de cobertura suficientemente desagregada que permita identificar los componentes especulativos y tenerlos en cuenta al calcular los umbrales. No debe considerarse que las posiciones reducen riesgos relacionados con la actividad comercial tan solo porque formen parte de una cartera que globalmente reduce los riesgos.

(17)

Un riesgo puede evolucionar con el tiempo y, a fin de adaptarse a dicha evolución, es posible que los contratos de derivados sobre materias primas o derechos de emisión ejecutados en un principio para reducir los riesgos ligados a la actividad comercial tengan que compensarse mediante contratos de derivados sobre materias primas o derechos de emisión adicionales. Como resultado de ello, la cobertura de un riesgo puede realizarse mediante una combinación de contratos de derivados sobre materias primas o derechos de emisión, incluidos los contratos de derivados sobre materias primas destinados a compensar los contratos de derivados sobre materias primas que hayan quedado desligados del riesgo comercial. Además, la evolución de un riesgo para el cual se haya tomado una posición en derivados sobre materias primas o derechos de emisión con el fin de reducir ese riesgo no debe dar pie posteriormente a que se considere que dicha posición no era una operación privilegiada desde un principio.

(18)

El Reglamento Delegado (UE) 2017/592 de la Comisión (6) completa la Directiva 2014/65/UE en lo que respecta a los criterios para determinar cuándo se considera que una actividad es auxiliar de la actividad principal. Dicha Directiva fue modificada el 16 de febrero de 2021 por la Directiva (UE) 2021/338 del Parlamento Europeo y del Consejo (7), la cual ha establecido nuevas disposiciones que regulan la exención de las actividades auxiliares y las pruebas de actividad auxiliar, y que facultan a la Comisión para adoptar un acto delegado en el que se especifiquen los criterios para determinar cuándo debe considerarse que una actividad es auxiliar de la actividad principal a nivel de grupo. En concreto, se ha eliminado la prueba del volumen global del mercado, ya que el panorama de los derivados sobre materias primas en la Unión ha cambiado hasta tal punto que dicha prueba impediría a las entidades poder acogerse a la exención de las actividades auxiliares, aun cuando no se modificara su conducta empresarial. Por otra parte, se introduce la prueba del umbral de minimis y se modifican los umbrales para la prueba de negociación y la prueba del capital empleado. Procede, por tanto, derogar el Reglamento Delegado (UE) 2017/592 y sustituirlo por el presente Reglamento.

a)

derivados sobre materias primas relacionados con una materia prima o un subyacente contemplados en el anexo I, sección C, puntos 5, 6, 7 y 10, de la Directiva 2014/65/UE;

b)

derechos de emisión a que se refiere el anexo I, sección C, punto 11, de la Directiva 2014/65/UE o derivados sobre derechos de emisión a que se refiere el anexo I, sección C, punto 4, de la Directiva 2014/65/UE.

a)

que la exposición nocional neta pendiente, calculada de conformidad con el artículo 3, en derivados sobre materias primas con liquidación en efectivo o en derechos de emisión o derivados de estos con liquidación en efectivo negociados en la Unión, con exclusión de los derivados sobre materias primas o los derechos de emisión o derivados de estos negociados en un centro de negociación, sea inferior a un umbral anual de 3 000 millones EUR (prueba del umbral de minimis);

b)

que el volumen de esas actividades, calculado de conformidad con el artículo 4, apartado 1, represente el 50 % o menos del volumen total de las demás actividades de negociación del grupo, calculado de conformidad con el artículo 4, apartado 2;

c)

que el capital estimado empleado para llevar a cabo dichas actividades, calculado de conformidad con el artículo 5, apartados 1 y 3, no represente más del 50 % del capital empleado a nivel de grupo para llevar a cabo la actividad principal, calculado de conformidad con el artículo 5, apartado 4.

a)

el 15 % de cada posición neta, larga o corta, multiplicado por el precio del derivado sobre materias primas, el derecho de emisión o los derivados de este;

b)

el 3 % de la posición bruta, larga más corta, multiplicado por el precio del derivado sobre materias primas, el derecho de emisión o los derivados de este.

a)

en cada tipo de contrato de derivados sobre materias primas con una materia prima determinada como subyacente, a fin de calcular la posición neta por tipo de contrato con dicha materia prima como subyacente;

b)

en un contrato de derechos de emisión, a fin de calcular la posición neta en dicho contrato, o

c)

en cada tipo de contrato de derivados sobre derechos de emisión, a fin de calcular la posición neta por tipo de contrato de derivados sobre derechos de emisión.

a)

cuando el volumen de las actividades de negociación diarias o el capital estimado asignado a esas actividades disminuya más del 10 %, al comparar el más antiguo de los tres períodos de cálculo anuales anteriores y el período de cálculo anual más reciente, y

b)

cuando el volumen de las actividades de negociación diarias o el capital estimado asignado a esas actividades en el más reciente de los tres períodos de cálculo anuales sea inferior al de los dos períodos de cálculo anteriores.

a)

cuando la operación reduzca los riesgos derivados de la posible variación del valor de los activos, servicios, insumos, productos, materias primas o pasivos que la persona o su grupo posea, produzca, fabrique, transforme, suministre, adquiera, comercialice, arriende, venda o contraiga, o razonablemente prevea poseer, producir, fabricar, transformar, suministrar, adquirir, comercializar, arrendar, vender o contraer en el ejercicio ordinario de su actividad;

b)

cuando la operación cubra los riesgos derivados del impacto indirecto potencial en el valor de los activos, servicios, insumos, productos, materias primas o pasivos contemplados en la letra a), como resultado de la fluctuación de los tipos de interés, las tasas de inflación, los tipos de cambio o el riesgo de crédito;

c)

cuando la operación pueda calificarse de contrato de cobertura con arreglo a las Normas Internacionales de Información Financiera adoptadas de conformidad con el artículo 3 del Reglamento (CE) n.o 1606/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo (8).

a)

describa lo siguiente en sus políticas internas:

b)

pueda proporcionar una visión suficientemente desagregada de las carteras en términos de categoría de derivado sobre materias primas, derecho de emisión o derivado de este, materia prima subyacente, horizonte temporal y otros factores pertinentes.

El presente Reglamento

Reglamento Delegado (UE) 2017/592

Artículo 1

Artículo 2, apartado 1

Artículo 2

Artículo 1

Artículo 3

Artículo 2, apartados 2, 3 y 4

Artículo 3, apartados 3 y 4

Artículo 4

Artículo 2, apartados 2, 3 y 4

Artículo 3, apartado 1, letra a), apartado 2, letras a) y b), y apartados 3 y 4

Artículo 5

Artículo 3, apartado 1, letra b), y apartados 5 a 10

Artículo 6

Artículo 4

Artículo 7

Artículo 5

Artículo 8

—

Artículo 9

Artículo 6