Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado

La Sala Segunda del Tribunal Constitucional, compuesta por don Eugeni Gay Montalvo, Presidente; doña Elisa Pérez Vera, don Ramón Rodríguez Arribas, don Francisco José Hernando Santiago, don Luis Ignacio Ortega Álvarez y don Francisco Pérez de los Cobos Orihuel, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En la cuestión de inconstitucionalidad núm. 12-2005, promovida por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Segunda) del Tribunal Superior de Justicia de Galicia respecto del primer inciso del art. 19.5 de la Ley del Parlamento de Galicia 5/1999, de 21 de mayo, de ordenación farmacéutica. Han comparecido y formulado alegaciones el Fiscal General del Estado, la Xunta y el Parlamento de Galicia, habiendo sido Ponente el Magistrado don Francisco Pérez de los Cobos Orihuel, quien expresa el parecer de la Sala.

I. Antecedentes

1. El 3 de enero de 2005 tuvo entrada en el Registro de este Tribunal Constitucional oficio de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Segunda) del Tribunal Superior de Justicia de Galicia por el que eleva testimonio de las actuaciones correspondientes al recurso contencioso-administrativo núm. 4787-2001, en cumplimiento del Auto del mismo órgano jurisdiccional de 2 de diciembre de 2004, que se acompaña, por el que se acuerda plantear cuestión de inconstitucionalidad en relación con el primer inciso del art. 19.5 de la Ley del Parlamento de Galicia 5/1999, de 21 de mayo, de ordenación farmacéutica, por supuesta vulneración del art. 14 de la Constitución.

2. El planteamiento de la cuestión tiene su origen en el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Federación de empresarios farmacéuticos de Galicia frente al Decreto 146/2002, de 7 de junio, sobre planificación, apertura, traslado, cierre y transmisión de oficinas de farmacia o, subsidiariamente, frente a algunos de sus preceptos y, en particular, el art. 22.4, cuyo primer párrafo vendría a reproducir en su práctica literalidad los términos del inciso primero del art. 19.5 de la Ley del Parlamento de Galicia 5/1999, de 21 de mayo, de ordenación farmacéutica, según el cual «en ningún caso pueden solicitar la adjudicación de una oficina de farmacia los farmacéuticos que hayan cumplido sesenta y cinco al inicio del procedimiento», siendo así que los recurrentes alegan, entre otros motivos, la vulneración por el precepto reglamentario y, en último término, por el precepto legal, del derecho a la igualdad consagrado en el art. 14 CE.

Concluido el proceso, con fecha 25 de octubre de 2004, el órgano judicial dictó providencia en la que, en aplicación del art. 35.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), acordó conceder a las partes y al Ministerio Fiscal un plazo de diez días para que alegasen lo que deseasen respecto de la pertinencia de plantear cuestión de inconstitucionalidad sobre el precepto legal transcrito. A tal trámite contestó la entidad recurrente reiterándose en sus consideraciones sobre la inconstitucionalidad del precepto, mientras que la Administración demandada contestó suplicando que no se planteara cuestión de inconstitucionalidad respecto de un precepto que considera conforme con el art. 14 CE por sustentarse en razones objetivas de interés público, lo que sería congruente con la jurisprudencia constitucional acerca de la fijación de una determinada edad de jubilación para ciertos trabajadores. El Ministerio Fiscal no presentó alegaciones.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Segunda) del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, mediante Auto de 2 de diciembre de 2004, decidió plantear cuestión de inconstitucionalidad respecto del inciso primero del art. 19.5 de la Ley del Parlamento de Galicia 5/1999, de 21 de mayo, de ordenación farmacéutica, por entender que dicho precepto contradice el art. 14 de la Constitución Española.

3. El Auto del Tribunal Superior de Justicia de Galicia empieza por glosar las posiciones de las partes en el proceso que da lugar al planteamiento de la cuestión para acabar afirmando que no cabe compartir el criterio de la Administración demandada sobre la aplicabilidad al caso de la doctrina constitucional que declara la conformidad con el principio de igualdad del establecimiento de una determinada edad de jubilación por no ser este supuesto equiparable al de la prohibición de participación en un concurso por razones de edad a quien no está jubilado. Sucesivamente, el Juzgado cita las SSTC 109/2003 y 152/2003, por las que se confirmó la constitucionalidad de la caducidad de las autorizaciones de apertura de farmacia por cumplir su titular la edad de 70 años (la última de las citadas en relación, precisamente, con el art. 20 de la propia Ley 5/1999), y las 75/1983 y 37/2004, referidas a las limitaciones de edad para participar en concursos para la provisión de puestos de trabajo en la función pública, cuya doctrina estima aplicable al caso por más que el concreto precepto invocado fuera el 23.2 CE y no el 14.

Sobre la base de estos antecedentes, el Auto del Juzgado se centra en rebatir los argumentos ofrecidos por la Administración demandada para justificar las razones objetivas que avalarían el precepto cuestionado: por una parte, la necesaria garantía de la aptitud y capacidad del que asuma la prestación farmacéutica, extremo éste que en su opinión no se cumpliría por los mayores de sesenta y cinco años, y, por otra, las exigencias de planificación y organización del servicio, que se verían dificultadas si fuera posible el otorgamiento de autorizaciones a quienes, por razones de edad, no podrían mantenerlas más de cinco años. A juicio del Juzgado promotor, ambos argumentos son contradictorios con las demás determinaciones del mismo art. 19 de la Ley gallega y con las previsiones del art. 20, dado que, por una parte, la alegada carencia de aptitud y capacidad de los mayores de sesenta y cinco años se contradice con la fijación en los setenta años de la caducidad de las autorizaciones. De otra parte, razona el órgano judicial, si el legislador hubiera considerado conveniente establecer un periodo mínimo de permanencia en las oficinas de farmacia, lo hubiera dispuesto así con carácter general y no sólo para los mayores de sesenta y cinco años. Se argumenta, finalmente, que al establecerse la limitación de edad con carácter general, sin referirse a unas concretas oficinas de farmacia, no sería posible aplicar la doctrina establecida por la STC 75/1983.

4. La Sección Tercera de este Tribunal, mediante providencia de 24 de mayo de 2005, acordó admitir a trámite la cuestión de inconstitucionalidad y dar traslado de las actuaciones al Congreso de Diputados y al Senado, por conducto de sus Presidentes, al Gobierno de la Nación, por conducto del Ministro de Justicia, y al Fiscal General del Estado, así como al Parlamento y a la Xunta de Galicia, por conducto de sus Presidentes, al objeto de que, en el improrrogable plazo de quince días, pudieran personarse en el proceso y formular las alegaciones que estimasen convenientes. En la misma providencia se acordó publicar la incoación de la cuestión en el «Boletín Oficial del Estado» y en el «Diario Oficial de Galicia», lo que se produjo, respecto del primero, el 9 de junio de 2005.

5. Mediante escrito que tuvo entrada en este Tribunal el 10 de junio de 2005, el Abogado del Estado se persona en el procedimiento, si bien advierte que no formulará alegaciones.

6. Con fecha 17 de junio de 2005, tuvo entrada en este Tribunal escrito del Presidente del Senado por el que pone en su conocimiento el acuerdo de la Mesa de la Cámara por el que se acuerda dar por personada a la Cámara en el procedimiento y por ofrecida su colaboración a los efectos del art. 88.1 LOTC. El día 20 de junio de 2005 se recibió escrito del Presidente del Congreso de los Diputados por el que transmite el acuerdo adoptado por la Mesa de la Cámara en el que se decide comunicar al Tribunal Constitucional que el Congreso de los Diputados no se personará en la presente cuestión de inconstitucionalidad ni formulará alegaciones.

7. El Fiscal General del Estado formuló alegaciones mediante escrito registrado el 23 de junio de 2005.

Después de glosar los términos del Auto de planteamiento de la cuestión, el escrito del Fiscal General del Estado llama la atención sobre el hecho de que la doctrina constitucional ha reconocido la edad como posible causa específica de discriminación a pesar de que no aparece expresamente mencionada en el art. 14 CE, a los efectos de lo cual cita la STC 184/1993. Partiendo de lo anterior, y sobre la base de la doctrina constitucional acerca del principio de igualdad (con cita de las SSTC 340/1993, 117/1998, 200/2001 y 152/2003), el Fiscal General del Estado considera necesario analizar si la limitación de edad establecida por el precepto cuestionado es o no discriminatoria, según atienda o no a razones objetivas, fundamentadas en fines de interés general que puedan amparar la adecuación constitucional de dicha prohibición. A tal fin el Fiscal General del Estado considera necesario partir de una serie de aspectos específicos del régimen jurídico de la apertura de oficinas de farmacia que habrían sido perfilados por la jurisprudencia constitucional, a través de las Sentencias 109/2003 y 152/2003, en las que se destaca que el sector farmacéutico se ha estructurado en torno a dos grandes ejes: la libertad de empresa y la propiedad privada, de una parte, y el interés y la planificación pública, de otra. Resultaría así, a juicio del Fiscal General del Estado, que el legislador, estatal y autonómico, en el ámbito de las respectivas competencias, dispondría de una amplia libertad para configurar «el servicio público de sanidad y, dentro de él, la asistencia farmacéutica, del modo que mejor satisfaga los intereses generales de los ciudadanos».

Sobre la base de los anteriores razonamientos, considera el Fiscal General del Estado que el enjuiciamiento constitucional del precepto cuestionado debe partir del análisis de dos cuestiones: por una parte, debe determinarse si las razones esgrimidas por la Administración demandada para justificar la introducción del precepto –la necesidad de permanencia en la explotación de una concreta oficina– resultan justificadas en aras a preservar el interés general y superan el juicio de la proporcionalidad, en función del resultado producido y la finalidad perseguida, desde la perspectiva del juicio de igualdad; por otra, si los términos taxativos y generales con los que se pronuncia el precepto superan el juicio de proporcionalidad en relación con «el derecho de acceso en condiciones de igualdad a la apertura de un establecimiento de interés general como es el de una oficina de farmacia».

Respecto de la primera cuestión, desdoblada en dos íntimamente relacionadas, advierte el Fiscal General del Estado que, en efecto, el precepto cuestionado se enmarca en una ley que tiene como objetivo primordial la estructuración, desarrollo y plena efectividad del servicio farmacéutico dentro del territorio de la Comunidad autónoma gallega, de lo que deduce que no puede dudarse que el objetivo del precepto cuestionado sea «la búsqueda de la satisfacción del interés general de una adecuada prestación sanitaria para los ciudadanos gallegos», siendo así que resulta razonable la justificación de la medida, dirigida a asegurar la continuidad en la explotación de una concreta oficina. Resulta, sin embargo, que desde la perspectiva del interés individual de todo farmacéutico a ser titular de una oficina (con independencia de que, como tiene señalado la STC 109/2003, ésta no sea la única manifestación del derecho al libre ejercicio de la profesión, en el caso de la farmacéutica), la medida cuestionada no resultaría, a juicio del Fiscal General del Estado, proporcionada, dado que «no resulta razonable el límite máximo de sesenta y cinco años que la misma contempla, al anticipar la prohibición de solicitud de tales actos administrativos en un tiempo excesivo y desproporcionado al fin que se persigue».

En relación con la segunda cuestión planteada, y a mayor abundamiento, el Fiscal General del Estado concluye que la medida cuestionada, en la medida en que se establece con alcance general, impide toda posibilidad de apreciación flexible en función de las circunstancias concretas, como pudieran ser, entre otras, las específicas necesidades del lugar de ubicación de la farmacia o las condiciones profesionales del solicitante. En este sentido advierte el Fiscal General del Estado que, por las connotaciones de interés general inherentes a la actividad farmacéutica, sería aplicable la doctrina constitucional sentada en relación con las limitaciones de edad impuestas para el acceso a la función pública (SSTC 75/1983 y 37/2004), con lo que cabe concluir que, al presentarse la limitación por razón de edad de forma indiferenciada y genérica, resulta desproporcionada y lesiva para el derecho de los aspirantes a acceder a la titularidad de una oficina de farmacia.

Como conclusión de todo lo anterior, el Fiscal General del Estado afirma que «la norma así enunciada resulta contraria al art. 14 CE por dos razones básicas: en primer lugar, porque no satisface el juicio de proporcionalidad que exige el principio de igualdad ante la Ley que reconoce el citado art. 14 CE, al anticipar en un período excesivamente largo de tiempo la limitación por edad de los profesionales farmacéuticos para solicitar autorización administrativa de apertura de establecimientos farmacéuticos… Y, en segundo término, porque tampoco satisface las exigencias del juicio de proporcionalidad, al tener un alcance general y excluyente de modo automático de toda posibilidad de reconsideración en función de las circunstancias particulares que se puedan producir en un supuesto concreto». Razones por las cuales interesa que se dicte Sentencia estimatoria de la presente cuestión, sin perjuicio de solicitar, mediante otrosí, que la cuestión sea acumulada a las previas cuestiones 6191-2001 y 296-2003, «que si bien recogen el planteamiento de la eventual inconstitucionalidad del artículo 22.6 de la Ley 4/1996, de 26 de diciembre, de las Cortes de Castilla La Mancha, sin embargo, el texto del indicado precepto es de semejante contenido al que ahora es objeto de cuestionamiento constitucional», así como a la cuestión 7754-2004, «dada la identidad de objeto, fundamento y razones de inconstitucionalidad» entre esta cuestión y la presente.

8. Con fecha 27 de junio de 2005 tuvo entrada en este Tribunal escrito de alegaciones del Parlamento de Galicia que concluye suplicando que se dicte Sentencia desestimatoria de la cuestión planteada.

Inicia el Parlamento gallego su escrito haciendo una síntesis del régimen de la actividad farmacéutica configurado por la Ley 5/1999, de 21 de mayo, de ordenación farmacéutica de Galicia, que parte de la configuración de la atención farmacéutica como un servicio de interés público (art. 2.1) y en el que se identifica como uno de sus objetivos potenciar la atención farmacéutica individualizada a través de la participación activa del farmacéutico en la dispensación e información de los medicamentos, siendo, por ello, inexcusable su presencia en las oficinas de farmacia. A juicio del Parlamento gallego, la medida que es objeto de cuestionamiento se ha introducido precisamente para dar cumplimiento a los objetivos señalados.

Después de advertir que durante la tramitación parlamentaria no se presentaron enmiendas al precepto cuestionado, el Parlamento afirma adherirse a los argumentos expuestos por la Xunta en el trámite de audiencia previo al planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad. Por una parte, refrenda el argumento según el cual no puede asegurarse que después de los sesenta y cinco años se cuente con la capacidad y aptitud necesarias para desempeñar la asistencia farmacéutica, sin que, a su juicio, pueda acogerse el contraargumento de la Sala promotora acerca de la supuesta contradicción de la medida cuestionada con el sentido del art. 20, que establece la caducidad de la autorización una vez cumpla el farmacéutico titular setenta años, ya que entre ambos preceptos no existiría «contradicción normativa» por no tratarse de «dos enunciados normativos (que) tengan exactamente el mismo ámbito de aplicación y sus operadores deónticos sean incompatibles entre sí». Por otra, el Parlamento se suma al argumento de que «carece de toda lógica organizativa» que se otorguen autorizaciones a mayores de sesenta y cinco años, «ya que es razonable que las nuevas que se concedan permanezcan en el tiempo para asegurar una mejor organización del sistema de atención farmacéutica», sin que este criterio pueda ser discutido, como pretende la Sala promotora, en atención al hecho de que el legislador no establece, con carácter general, la obligación de permanencia mínima en la oficina, ya que el no haberlo previsto así se corresponde, en todo caso, con una opción del legislador.

El Parlamento de Galicia concluye sus alegaciones descartando que la medida introducida por el precepto cuestionado vulnere el principio de igualdad, dado que resulta «objetiva y razonable», toda vez que la Administración debe velar porque «la atención farmacéutica –que es un servicio de interés público–, se desarrolle con todas las garantías de calidad del servicio, lo que exige que el farmacéutico esté en plenitud de condiciones», a lo que se suma que la medida supera el test de la proporcionalidad si se parte de que el objetivo pretendido por la ley es «la adecuada planificación de la atención farmacéutica y un correcto ejercicio de las funciones legales encomendadas a las oficinas de farmacia para que el ciudadano reciba una asistencia eficaz, completa y eficiente», lo cual «demanda que el profesional cuente con la capacidad idónea que no es posible asegurar siempre a partir de los sesenta y cinco años».

9. Mediante escrito que tuvo entrada en este Tribunal el 29 de junio de 2005, presentó escrito de alegaciones la Xunta de Galicia, suplicando que se dicte Sentencia desestimatoria de la presente cuestión de inconstitucionalidad.

Después de confirmar que no se plantea duda alguna sobre la concurrencia del requisito del juicio de relevancia, la Xunta refiere la que califica de «abundantísima y reiteradísima jurisprudencia del Tribunal Constitucional en la que se señala que se incurre en la discriminación prohibida por el artículo 14 CE cuando el ordenamiento jurídico o los poderes públicos dispensan un tratamiento desigual a situaciones jurídicamente iguales sin que existan razones objetivas que justifiquen ese tratamiento diferente». A partir de lo cual asume que de lo que se trata es de analizar si el tratamiento diferente que el precepto cuestionado aplica a los mayores de sesenta y cinco años está amparado por razones objetivas que lo justifiquen.

Así planteada la cuestión, la Xunta advierte que existen diversos pronunciamientos del Tribunal Constitucional relevantes para resolverla. A tales efectos cita las SSTC 109/2003 y 153/2003, que habrían justificado la imposición de limitaciones de edad en relación con el ejercicio de la actividad farmacéutica con el fin de garantizar unas mínimas condiciones de capacidad y aptitud, y la STC 75/1983, que habría confirmado la constitucionalidad de la prohibición de participar en concurso para proveer determinados puestos de trabajo a determinados funcionarios mayores de sesenta años en función del interés público inherente a la necesidad de mantener una cierta estabilidad en la provisión de puestos de trabajo de especial relevancia. A lo anterior suma una doble consideración.

Por una parte, la Xunta destaca que en nuestro Derecho el servicio farmacéutico y la dispensación de medicamentos se configura como una actividad de interés general, lo que supone que está sometida a planificación e intervención de los poderes públicos, hasta el punto de que el Tribunal Supremo la habría calificado como un servicio público impropio. De ahí que los «derechos patrimoniales o personales» de las personas que realizan estas actividades puedan sufrir «lícitas restricciones cuando ello esté justificado en atención al interés general ínsito en el servicio farmacéutico y con el que se pretende garantizar que dicho servicio se preste a los ciudadanos en óptimas condiciones de calidad y generalidad», de lo que deduce que no habría inconveniente alguno para introducir limitaciones de edad para la adjudicación de oficinas de farmacia cuando ello esté justificado por razones de planificación pública dirigidas a la mejor prestación del servicio. A lo anterior se suma, además, la especial extensión y complejidad con la que en Derecho gallego se habría regulado el procedimiento de apertura y adjudicación de oficinas de farmacia, en tanto en cuanto se establece una fase preliminar de autorización de apertura de seis meses de duración y una fase sucesiva de adjudicación mediante concurso público de otros seis meses, siendo así que sucesivamente, una vez adjudicada la oficina, el farmacéutico tiene tres meses para designar local y seis meses, prorrogables por otros tres, para ejecutar las obras y adaptaciones que sean precisas, tras lo que se hace preciso un trámite de inspección.

Sobre la base de todo lo anterior, concluye la Xunta que resulta perfectamente justificado desde la óptica del interés general establecer ciertas limitaciones por razón de edad para participar en los procedimientos de adjudicación de farmacias con el objetivo de garantizar cierta continuidad y estabilidad en la prestación del servicio farmacéutico, siendo a tales efectos «adecuado y proporcionado» el límite de los sesenta y cinco años. Y ello teniendo en cuenta que, en los términos del art. 20 de la Ley de ordenación farmacéutica de Galicia, precepto cuya constitucionalidad ha sido confirmada por STC de 5 de junio de 2003, las autorizaciones de funcionamiento de farmacia caducarán al cumplir el farmacéutico setenta años, de modo que, descontando el tiempo de duración del procedimiento de otorgamiento, la autorización otorgada a un farmacéutico mayor de sesenta y cinco años no podría prolongarse más de tres años y medio. Lo que obligaría a reiniciar el largo y complejo procedimiento de otorgamiento, con la circunstancia añadida de que la farmacia permanecería cerrada durante la tramitación, con perjuicio del interés general y con beneficio patrimonial de los titulares de las oficinas próximas, perjudicándose, asimismo, la adecuada formación profesional del farmacéutico (art. 88.4 de la Ley del medicamento) y que la farmacia se equipe con medios materiales y técnicos adecuados [art. 88.1 c) de la misma Ley], teniendo en cuenta los razonables periodos de amortización de las inversiones. Se advierte, finalmente, del riesgo de que la admisión al concurso de mayores de sesenta y cinco años propicie «situaciones especulativas» en la intención de transmitir la autorización obtenida en función de los méritos acumulados a un tercero con menores méritos o de gestionar mediante un tercero, bajo la figura del farmacéutico regente, la oficina pasando el titular a situación de jubilación, tal y como permite el art. 12 de la Ley 5/1999, si bien la propia Xunta advierte que la primera posibilidad se vería dificultada por la previsión del art. 23.2 de la Ley de ordenación farmacéutica de Galicia –en la redacción introducida, conviene advertirlo, por la Ley 4/2005, de 17 de marzo, de modificación de la Ley 5/1999, posterior al planteamiento de la presente cuestión de inconstitucionalidad–, previsión que impone como requisito para la transmisión de oficinas de farmacia que la misma lleve abierta al público un mínimo de tres años.

10. Mediante providencia de 24 de marzo de 2009, el Pleno acuerda, de conformidad con lo dispuesto en el art. 10.1 c) LOTC en la redacción dada por la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo, deferir a la Sala Segunda, a la que por turno le ha correspondido, el conocimiento de la presente cuestión.

11. Por providencia de 2 de mayo de 2011, se señaló para la deliberación y votación de la presente Sentencia el día 6 del mismo mes y año.

II. Fundamentos jurídicos

1. Tal y como ha quedado reflejado en los antecedentes de esta resolución, la presente cuestión de inconstitucionalidad ha sido promovida por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Segunda) del Tribunal Superior de Justicia de Galicia respecto del primer inciso del art. 19.5 de la Ley del Parlamento de Galicia 5/1999, de 21 de mayo, de ordenación farmacéutica, por supuesta vulneración del art. 14 de la Constitución, en cuanto establece que «en ningún caso pueden solicitar la adjudicación de una oficina de farmacia los farmacéuticos que hayan cumplido sesenta y cinco años de edad al inicio del procedimiento». En la consideración del órgano jurisdiccional promotor, el precepto cuestionado introduciría una discriminación por razón de edad en el acceso a los concursos para la autorización de nuevas oficinas de farmacia que no puede considerarse justificada –en el seno de la ley en la que se incardina y a la luz de la doctrina constitucional en la materia– a la vista de las razones aducidas por la Administración autonómica, que en defensa de la constitucionalidad del precepto impugnado apela, de una parte, a las limitaciones de capacidad y aptitud de los mayores de sesenta y cinco años y, de otra, a las exigencias de planificación y organización, que chocarían con la posibilidad de que accediera a una nueva oficina de farmacia quien, en todo caso, no podría permanecer en la misma una vez cumplidos setenta años, a lo que se sumaría la conveniencia de atajar «situaciones especulativas». El planteamiento del órgano judicial es respaldado por el Fiscal General del Estado, que solicita la estimación de la cuestión, mientras que Xunta y Parlamento de Galicia solicitan su desestimación, reiterando sustancialmente los argumentos que el Auto de planteamiento rebate.

2. Para resolver la presente cuestión de inconstitucionalidad, debemos poner de manifiesto, como destaca el Fiscal General del Estado, que la misma plantea una duda de constitucionalidad idéntica a la que, respecto del mismo precepto y planteada por el mismo órgano jurisdiccional, pende ante la Sala Primera bajo el número 7754-2004, de modo que su resolución debe responder a idénticos criterios.

A esta advertencia se suma, con carácter preliminar, la constatación de que el precepto cuestionado en el presente proceso –el inciso primero del art. 19.5 de la Ley del Parlamento de Galicia 5/1999, de 21 de mayo, de ordenación farmacéutica– ha sido derogado a la vista de la nueva redacción dada al artículo en que se incardina por la Ley 7/2006, de 1 de diciembre, de modificación de la Ley 5/1999, de 21 de mayo, de ordenación farmacéutica, siendo así que esta ley tiene como único objeto la eliminación del precepto cuestionado como reacción, precisamente, al planteamiento de la presente cuestión de inconstitucionalidad. Así lo hace expreso la exposición de motivos de la Ley 7/2006, cuando afirma que, «de acuerdo con los razonamientos expuestos por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, resulta conveniente modificar el artículo 19.5, suprimiendo el límite de edad para solicitar autorizaciones de nuevas oficinas de farmacia y participar en los concursos públicos de adjudicación de las autorizadas, eliminando así cualquier duda sobre la constitucionalidad de dicho precepto». Derogación del precepto cuestionado que, sin embargo, no determina la pérdida de objeto del presente proceso, dado que, tal y como tiene establecido consolidada doctrina de este Tribunal, recordada recientemente por la STC 22/2010, de 27 de abril, FJ2, particularmente en relación con las cuestiones de inconstitucionalidad, «los efectos extintivos sobre el objeto del proceso como consecuencia de la derogación o modificación de la norma cuestionada vienen determinados por el hecho de que la norma cuestionada, tras esa derogación o modificación, no sólo resulte aplicable en el proceso a quo sino también que de su validez dependa la decisión a adoptar en el mismo». En el asunto que nos ocupa el precepto legal impugnado continúa siendo de aplicación para la resolución de la controversia en sede judicial, toda vez que el contraste de la disposición reglamentaria impugnada en el proceso judicial ha de realizarse con el precepto legal vigente en aquel momento, razón por la cual pervive el objeto de la presente cuestión de inconstitucionalidad, dado que la derogación, con sus efectos ex nunc, no es equivalente a una hipotética declaración de nulidad, cuyos efectos se proyectan, al menos en vía de principio, hacia el pasado.

3. La cuestión suscitada en este proceso constitucional ha sido abordada en nuestra reciente STC 63/2011, de 16 de mayo. En ella recordábamos que la doctrina de este Tribunal relativa al principio de igualdad y a las prohibiciones de discriminación (art. 14 CE) fue resumida en la STC 200/2001, de 4 de octubre, FJ 4 (y en los mismos términos ha venido reproduciéndose hasta la STC 59/2008, de 14 de mayo), afirmando que:

«a) El art. 14 CE contiene en su primer inciso una cláusula general de igualdad de todos los españoles ante la ley, habiendo sido configurado este principio general de igualdad, por una conocida doctrina constitucional, como un derecho subjetivo de los ciudadanos a obtener un trato igual, que obliga y limita a los poderes públicos a respetarlo y que exige que los supuestos de hecho iguales sean tratados idénticamente en sus consecuencias jurídicas y que, para introducir diferencias entre ellos, tenga que existir una suficiente justificación de tal diferencia, que aparezca al mismo tiempo como fundada y razonable, de acuerdo con criterios y juicios de valor generalmente aceptados, y cuyas consecuencias no resulten, en todo caso, desproporcionadas.

Como tiene declarado este Tribunal desde la STC 22/1981, de 2 de julio, recogiendo al respecto la doctrina del Tribunal Europeo de Derecho Humanos en relación con el art. 14 CEDH, el principio de igualdad no implica en todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, de manera que no toda desigualdad de trato normativo respecto a la regulación de una determinada materia supone una infracción del mandato contenido en el art. 14 CE, sino tan sólo las que introduzcan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales, sin que se ofrezca y posea una justificación objetiva y razonable para ello, pues, como regla general, el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas y, en consecuencia, veda la utilización de elementos de diferenciación que quepa calificar de arbitrarios o carentes de una justificación razonable. Lo que prohíbe el principio de igualdad son, en suma, las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según criterios o juicios de valor generalmente aceptados. También es necesario, para que sea constitucionalmente lícita la diferencia de trato, que las consecuencias jurídicas que se deriven de tal distinción sean proporcionadas a la finalidad perseguida, de suerte que se eviten resultados excesivamente gravosos o desmedidos. En resumen, el principio de igualdad, no sólo exige que la diferencia de trato resulte objetivamente justificada, sino también que supere un juicio de proporcionalidad en sede constitucional sobre la relación existente entre la medida adoptada, el resultado producido y la finalidad pretendida (SSTC 22/1981, de 2 de julio, FJ 3; 49/1982, de 14 de julio, FJ 2; 2/1983, de 24 de enero, FJ 4; 23/1984, de 20 de febrero, FJ 6; 209/1987, de 22 de diciembre, FJ 3; 209/1988, de 10 de noviembre, FJ 6; 20/1991, de 31 de enero, FJ 2; 110/1993, de 25 de marzo, FJ 6; 176/1993, de 27 de mayo, FJ 2; 340/1993, de 16 de noviembre, FJ 4; y 117/1998, de 2 de junio, FJ 8, por todas).

b) La virtualidad del art. 14 CE no se agota, sin embargo, en la cláusula general de igualdad con la que se inicia su contenido, sino que a continuación el precepto constitucional se refiere a la prohibición de una serie de motivos o razones concretos de discriminación. Esta referencia expresa a tales motivos o razones de discriminación no implica el establecimiento de una lista cerrada de supuestos de discriminación (STC 75/1983, de 3 de agosto, FJ 6), pero sí representa una explícita interdicción de determinadas diferencias históricamente muy arraigadas y que han situado, tanto por la acción de los poderes públicos como por la práctica social, a sectores de la población en posiciones, no sólo desventajosas, sino contrarias a la dignidad de la persona que reconoce el art. 10.1 CE (SSTC 128/1987, de 16 de julio, FJ 5; 166/1988, de 26 de septiembre, FJ 2; y 145/1991, de 1 de julio, FJ 2).

En este sentido el Tribunal Constitucional, bien con carácter general en relación con el listado de los motivos o razones de discriminación expresamente prohibidos por el art. 14 CE, bien en relación con alguno de ellos en particular, ha venido declarando la ilegitimidad constitucional de los tratamientos diferenciados respecto de los que operan como factores determinantes o no aparecen fundados más que en los concretos motivos o razones de discriminación que dicho precepto prohíbe, al tratarse de características expresamente excluidas como causas de discriminación por el art. 14 CE (con carácter general respecto al listado del art. 14 CE, SSTC 83/1984, de 8 de febrero, FJ 3; 20/1991, de 31 de enero, FJ 2; 176/1993, de 27 de mayo, FJ 2; en relación con el sexo, entre otras, SSTC 128/1987, de 16 de julio, FJ 6; 207/1987, de 22 de diciembre, FJ 2; 145/1991, de 1 de julio, FJ 3; 147/1995, de 16 de octubre, FJ 2; 126/1997, de 3 de julio, FJ 8; en relación con el nacimiento, SSTC 74/1997, de 21 de abril, FJ 4; 67/1998, de 18 de marzo, FJ 5; ATC 22/1992, de 27 de enero; en relación con la edad, STC 31/1984, de 7 de marzo, FJ 11).

No obstante este Tribunal ha admitido también que los motivos de discriminación que dicho precepto constitucional prohíbe puedan ser utilizados excepcionalmente como criterio de diferenciación jurídica (en relación con el sexo, entre otras, SSTC  03/1983, de 22 de noviembre, FJ 6; 128/1987, de 26 de julio, FJ 7; 229/1992, de 14 de diciembre, FJ 2; 126/1997, de 3 de julio, FJ 8; en relación con las condiciones personales o sociales, SSTC 92/1991, de 6 de mayo, FF JJ 2 a 4; 90/1995, de 8 de julio, FJ 4; en relación con la edad, STC 75/1983, de 3 de agosto, FF JJ 6 y 7; en relación con la raza, STC 13/2001, de 29 de enero, FJ 8), si bien en tales supuestos el canon de control, al enjuiciar la legitimidad de la diferencia y las exigencias de proporcionalidad resulta mucho más estricto, así como más rigurosa la carga de acreditar el carácter justificado de la diferenciación.

Al respecto tiene declarado que, a diferencia del principio genérico de igualdad, que no postula ni como fin ni como medio la paridad y sólo exige la razonabilidad de la diferencia normativa de trato, las prohibiciones de discriminación contenidas en el art. 14 CE implican un juicio de irrazonabilidad de la diferenciación establecida ex costitutione, que imponen como fin y generalmente como medio la parificación, de manera que sólo pueden ser utilizadas excepcionalmente por el legislador como criterio de diferenciación jurídica, lo que implica la necesidad de usar en el juicio de legitimidad constitucional un canon mucho más estricto, así como un mayor rigor respecto a las exigencias materiales de proporcionalidad (SSTC 126/1997, de 3 de julio, FJ 8, con cita de las SSTC 229/1992, de 14 de diciembre, FJ 4; 75/1983, de 3 de agosto, FFJJ 6 y 7; 209/1988, de 10 de noviembre, FJ 6). También resulta que en tales supuestos la carga de demostrar el carácter justificado de la diferenciación recae sobre quien asume la defensa de la misma y se torna aún más rigurosa que en aquellos casos que quedan genéricamente dentro de la cláusula general de igualdad del art. 14 CE, al venir dado el factor diferencial por uno de los típicos que el art. 14 CE concreta para vetar que en ellos pueda basarse la diferenciación, como ocurre con el sexo, la raza, la religión, el nacimiento y las opiniones (STC 81/1982, de 21 de diciembre, FJ 2).»

En la indicada STC 63/2011, de 16 de mayo, insistíamos en que, por lo que se refiere en concreto a la edad como factor de discriminación, este Tribunal la ha considerado una de las condiciones o circunstancias incluidas en la fórmula abierta con la que se cierra la regla de prohibición de discriminación establecida en el art. 14 CE, con la consecuencia de someter su utilización por el legislador como factor de diferenciación al canon de constitucionalidad más estricto, en aplicación del cual este Tribunal ha llegado a soluciones diversas, en correspondencia con la heterogeneidad de los supuestos enjuiciados, tanto en procesos de amparo constitucional como de control de normas con rango de ley. Así, en la STC 75/1983, de 3 de agosto, FJ 3, afirmamos que «la edad no es de las circunstancias enunciadas normativamente en el art. 14, pero no ha de verse aquí una intención tipificadora cerrada que excluya cualquiera otra de las precisadas en el texto legal, pues en la fórmula del indicado precepto se alude a cualquier otra condición o circunstancia personal o social, carácter de circunstancia personal que debe predicarse de la edad; de modo que la edad dentro de los límites que la ley establece para el acceso y la permanencia en la función pública es una de las circunstancias comprendidas en el art. 14 y en el art. 23.2, desde la perspectiva excluyente de tratos discriminatorios», si bien en el supuesto concreto analizado la diferenciación por razón de la edad se consideró justificada, mientras en la STC 37/2004, de 11 de marzo, mereció un juicio de inconstitucionalidad. Del mismo modo, en la STC 31/1984, de 7 de marzo, FJ 11, al abordar la cuestión de las diferencias establecidas en el salario mínimo interprofesional por razón de la edad, aun cuando finalmente se consideraron justificadas al manejarse la edad como indicativa de una distinta naturaleza y valor del trabajo desempeñado, advertimos que la diferencia resultante, «en cuanto se fundaría en la utilización de la ‘edad’ sin más razones como criterio de diferenciaciones salariales, estaría en contradicción con el mandato constitucional prohibitivo de la discriminación por razón de una circunstancia que ha de tenerse por incluida en la formulación genérica con la que se cierra el art. 14 de la C.E». También en la STC 69/1991, de 8 de abril, FJ 4, partimos de la inclusión de la edad entre las circunstancias personales que no pueden ser razón para discriminar (en este caso de modo indirecto, al aplicar una norma en principio neutral) salvo que existan motivos justificados. Y el mismo punto de partida se trasluce en la STC 361/1993, de 3 de diciembre. Por su parte la STC 149/2004, de 20 de septiembre, admite la relevancia de la edad como criterio sobre el que articular diferencias de trato normativo en materia de seguridad social. Y las SSTC 280/2006, de 9 de octubre, y 341/2006, de 11 de diciembre, descartan la existencia de discriminación constitucionalmente ilegítima en el establecimiento convencional de una edad de jubilación obligatoria.

Finalmente, también recogimos en la STC 63/2011, ya citada, que este Tribunal se ha pronunciado también con relación a la edad en supuestos de oficinas de farmacia en dos recursos de inconstitucionalidad contra leyes autonómicas que establecían como una causa de caducidad de las autorizaciones de farmacia el cumplimiento de setenta años. El debate suscitado en dichos recursos fue, en primer lugar, el de la compatibilidad de esta causa de caducidad con las bases estatales en materia de sanidad y, en especial, por su posible vulneración de la regulación estatal de la transmisibilidad de las farmacias. La decisión de este Tribunal fue la de entender que la Ley 16/1997, como norma básica estatal, «deja a las Comunidades Autónomas, no la libertad de enervar la transmisibilidad de las farmacias, pero sí la de someter la transmisión a requisitos o condiciones que, naturalmente, no podrán ser arbitrarias, ni podrán entrar en pugna con la Constitución». Lo que conduce al Tribunal a declarar, en segundo lugar, que «el establecimiento de una edad tope para el ejercicio de una actividad privada declarada de interés público (las leyes autonómicas calificaban la atención farmacéutica de servicio de interés público) se conecta con dicho interés y ni impide la posibilidad de transmisión ni puede estimarse arbitraria [SSTC 109/2003, de 5 de junio, FJ 10 a) y, y 152/2003, de 17 de julio, FJ 5 a)].

En la segunda de estas Sentencias, la STC 152/2003, de 17 de julio, sin embargo se adujo expresamente la compatibilidad de la caducidad de las autorizaciones de farmacia por el cumplimiento de los setenta años de edad con relación al art. 14 CE. En ese caso el Tribunal entendió que había una justificación razonable y proporcionada en el interés público al que la autorización de farmacia está vinculada. En concreto, porque «el cumplimiento de aquella edad pudiera mermar la prestación de la actividad en las condiciones que requiere la finalidad a la que sirve» [FJ 5 c)]. Y asimismo se entendió que «la aludida caducidad no enerva la posibilidad de la transmisión de los elementos patrimoniales de la oficina (art. 25.3), de un lado, y tampoco impide el ejercicio de su actividad profesional en otras áreas, la diferencia de trato que supone la caducidad de la autorización está justificada y no conlleva consecuencias desmedidas» [STC 152/2003, de 17 de julio, FJ 5 c)].

La doctrina sentada en estas dos últimas sentencias no es trasladable automáticamente a este caso, pues en aquéllas la edad de 70 años limitaba con carácter general el ejercicio de la actividad habilitada por una autorización de farmacia mientras que el precepto legal que enjuiciamos sólo sujeta al tope de 65 años el desempeño farmacéutico derivado de la obtención de una nueva autorización, permitiendo sin embargo el normal ejercicio de una preexistente, lo que es una diferencia relevante a la hora de ponderar la razonabilidad y proporcionalidad de una restricción por razón de edad establecida en aras a garantizar el correcto ejercicio de una actividad de interés público.

4. Una vez sentado que, de conformidad con la doctrina constitucional acabada de exponer, la edad es uno de los factores a los que alcanza la prohibición constitucional de fundar en ellos un tratamiento diferenciado que no se acomode a las rigurosas exigencias de justificación y proporcionalidad recién mencionadas, la respuesta a la duda de constitucionalidad planteada vendrá dada, tal como razonábamos en la STC 63/2011, por la valoración de las razones esgrimidas por los órganos autonómicos en pro de la justificación constitucional del distinto tratamiento que la ley cuestionada dispensa a los mayores de sesenta y cinco años. Bien entendido que, al no hallarnos en el ámbito de la genérica interdicción de la desigualdad, sino en el de la prohibición de la discriminación por las causas que, en enumeración abierta, se contienen en el segundo inciso del art. 14 CE, el canon de control de la excepcional legitimidad constitucionalidad de la diferenciación por uno de esos factores, como lo es la edad, es mucho más estricto al enjuiciar la justificación y proporcionalidad de la diferenciación. Consecuentemente hemos de analizar las razones que, en opinión de los órganos autonómicos, justifican la prohibición de participar en los procesos de adjudicación de autorizaciones para apertura de nuevas oficinas de farmacia a quienes tuvieran más de sesenta y cinco años al iniciarse el expediente, lo que nos lleva a las siguientes conclusiones:

a) En primer lugar, no resulta constitucionalmente admisible justificar la prohibición contenida en la norma cuestionada en que a los sesenta y cinco años se produzca una merma de la aptitud y capacidad necesarias para desempeñar la asistencia farmacéutica. Además de resultar ésta una conclusión difícilmente contrastable, el modo incondicional con el que la prohibición se instrumenta resulta absolutamente desproporcionado respecto del fin al que supuestamente se orienta. Desde luego son imaginables otros métodos para contrastar la capacidad y aptitud que apodícticamente se niega a los mayores de sesenta y cinco años sin que ello suponga cerrar la posibilidad de autorizar una nueva instalación a quienes superando tal edad poseen la capacidad de prestación del servicio que se pretende salvaguardar. A ello se suma lo contradictorio de tal previsión con la que, en el art. 20.1 de la misma ley, fija en setenta años la edad que determina la caducidad de la autorización otorgada a un farmacéutico –previsión ésta cuya conformidad con el art. 14 CE fue refrendada, precisamente, por la ya citada STC 152/2003, de 17 de julio, FJ 5 c)–. Y es que la disposición cuestionada supone presumir para los farmacéuticos que pretendan optar a obtener una autorización para abrir una nueva oficina de farmacia (vinieran o no disfrutando de una autorización previa) una incapacidad derivada de la sola circunstancia de haber superado los sesenta y cinco años de edad que, respecto del desarrollo de la actividad farmacéutica como titular de una oficina de farmacia, la ley sólo atribuye al farmacéutico mayor de setenta años.

b) Tampoco puede admitirse que la prohibición impuesta a los mayores de sesenta y cinco años constituya una medida justificada en las exigencias de planificación y organización del servicio, que se verían dificultadas si fuera posible el otorgamiento de autorizaciones a quienes, por razones de edad, no podrían mantenerlas más de cinco años a la luz de la previsión, ya citada, del art. 20.1 de la misma ley, que determina la caducidad de las autorizaciones de oficina de farmacia una vez cumplidos por su titular setenta años de edad. Resultaría así, en apreciación de la Xunta, que la continuidad y estabilidad en la prestación del servicio se vería perjudicada si se posibilitara la obtención de una autorización de nueva oficina a quien sólo podría mantenerla en servicio por un máximo de cinco años, período que, al decir de la Xunta de Galicia, se vería severamente recortado por la longitud y complejidad del proceso de otorgamiento de las autorizaciones. Tales objeciones no enervan la conclusión de que la exclusión de los mayores de sesenta y cinco años se manifiesta igualmente injustificada y desproporcionada, siquiera sea porque, tal y como pone de manifiesto la Sala a quo, en el seno de la propia ley no se establece, en la redacción vigente en el momento de planteamiento de la presente cuestión de inconstitucionalidad, ninguna exigencia general de permanencia en la explotación de la autorización de una oficina de farmacia, por más que el art. 11.3 del Real Decreto 1667/1989, de 22 de diciembre, por el que se regula el reconocimiento de diplomas, certificados y otros títulos de farmacia en los Estados miembros de la CEE, así como el ejercicio efectivo del derecho de establecimiento, hubiera establecido que la «cesión, traspaso o venta de una oficina de farmacia solamente podrá realizarse a favor de otro farmacéutico siempre que haya permanecido abierta al público al menos tres años». Previsión posteriormente incorporada al art. 23.2 de la Ley 5/1999 a través de la Ley 4/2005, de 17 de marzo, si bien con la específica excepción de «los supuestos de fallecimiento, jubilación, declaración judicial de ausencia, incapacitación física o jurídica del farmacéutico titular o de uno de los titulares de la oficina de farmacia, en los que bastará que la oficina esté abierta al público en la fecha de producción de estas circunstancias».

En definitiva, no resulta conforme con las exigencias del art. 14 CE que se impida con carácter general a los mayores de sesenta y cinco años la opción de concurrir a la obtención de una autorización so pretexto de que, por razón de su edad, no podrán ser titulares de la oficina de farmacia durante un periodo imposible de precisar apriorísticamente (pero que no cabe descartar que llegue a superar los tres años) cuando el tiempo de apertura mínima de la oficina tan sólo se exige a efectos de permitir la transmisión de la oficina de farmacia, reconociéndose incluso algunas excepciones a tal limitación. De ahí que quepa concluir que si la edad de sesenta y cinco años no es obstáculo para seguir ejerciendo la profesión de farmacéutico titular de la oficina de farmacia a la luz del art. 20 de la ley, entonces la prohibición de acceso a una nueva autorización para los mayores de esa edad no está conectada con el interés público presente en la ordenación del servicio farmacéutico, y sin embargo incide en una de las formas de ejercicio profesional, precisamente la articulada a través de la organización de una actividad empresarial, faceta en la cual no está justificada la restricción impuesta a los mayores de sesenta y cinco años.

Por lo que hace, finalmente, a la alegación de la Xunta de que el acceso a los concursos de mayores de sesenta y cinco años puede propiciar situaciones especulativas en las que el concursante que supere esa edad, por sus mayores méritos, obtenga una autorización con la sola intención de trasmitirla a un tercero o de gestionar la oficina de farmacia a través de un tercero nombrado farmacéutico regente, debemos advertir que, en todo caso, este tipo de riesgos especulativos, de resultar factibles, no pueden justificar, por su carácter preventivo y a la luz del principio de proporcionalidad, una exclusión a radice de los mayores de sesenta y cinco años de la opción misma de concurrir a los concursos para nuevas oficinas, frente a la alternativa de introducir mecanismos específicos que, sin sostenerse en tal exclusión absoluta, vayan dirigidos a eliminar o mitigar tales riesgos.

En lo que se refiere a la posibilidad de transmisión de la autorización –tal y como acabamos de recordar y la propia Xunta admite en su escrito de alegaciones, si bien por referencia a un precepto legal que todavía no estaba vigente en el momento de plantearse la presente cuestión–, está supeditada, en aplicación del art. 11.3 del Real Decreto 1667/1989, al requisito de que la oficina de farmacia hubiera permanecido abierta al público durante un período mínimo de tres años, lo que –teniendo en cuenta la regla de la caducidad de la autorización una vez cumplidos los setenta años– reduce, cuando no elimina, la posibilidad misma de que se de el supuesto denunciado. Frente a ello, la posibilidad de nombrar a un farmacéutico regente previo paso a la situación de jubilación del farmacéutico titular resulta imposible en el seno de la propia Ley 5/1999, dado que su art. 12.1, que la propia Xunta cita, sólo contempla esta opción, bajo severas restricciones, «en los casos de fallecimiento, incapacidad permanente no parcial, incapacitación judicial o declaración judicial de ausencia del farmacéutico titular», pero no para el caso de jubilación.

5. Consecuencia de todo lo anteriormente expuesto es que la prohibición establecida en la norma cuestionada implica una discriminación por razón de la edad que no es constitucionalmente admisible (art. 14 CE).

FALLO

En atención a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional, POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Ha decidido

Estimar la presente cuestión de inconstitucionalidad y, en consecuencia, declarar inconstitucional y nulo el inciso «en ningún caso pueden solicitar la adjudicación de una oficina de farmacia los farmacéuticos que hayan cumplido sesenta y cinco años de edad al inicio del procedimiento» del art. 19.5 de la Ley del Parlamento de Galicia 5/1999, de 21 de mayo, de ordenación farmacéutica, en su redacción original.

Publíquese esta Sentencia en el «Boletín Oficial del Estado».

Dada en Madrid, a seis de junio de dos mil once.–Eugeni Gay Montalvo.–Elisa Pérez Vera.–Ramón Rodríguez Arribas.–Francisco José Hernando Santiago.–Luis Ignacio Ortega Álvarez.–Francisco Pérez de los Cobos Orihuel.–Firmado y rubricado.