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Visto el fallo de la sentencia de fecha 16 de febrero de 2004 dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, recaída en el procedimiento n.o 197/2003 seguido por la demanda de FEDERTE contra la Federación de Residencias y Servicios de Atención a los Mayores de la Tercera Edad (LARES), la Federación Nacional de Residencias Privadas de la Tercera Edad (FNRPTE), la Asociación Catalana de Recursos Asis tenciales (ACRA), CC.OO., UGT y el Ministerio Fiscal sobre impugnación de Convenio Colectivo.

Y teniendo en consideración los siguientes

Antecedentes de hecho

Primero.-En el Boletín Oficial del Estado de 30 de julio de 2003 se publicó la resolución de la Dirección General de Trabajo de 7 de julio de 2003, en la que se ordenaba inscribir en el Registro Oficial de Convenios Colectivos y publicar en el Boletín Oficial del Estado el III Convenio Colectivo Marco Estatal de Residencias Privadas de Personas Mayores y del Servicio de Ayuda a Domicilio.

Fundamentos de Derecho

Primero.-De conformidad con lo establecido en el artículo 164.3 del Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, cuando la sentencia sea anulatoria en todo o en parte del Convenio Colectivo impugnado y éste hubiera sido publicado, también se publicará en el Boletín Oficial en que aquél se hubiere insertado.

Esta Dirección General de Trabajo resuelve:

Primero.-Ordenar la inscripción de la sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 16 de febrero de 2004 recaída en el procedimiento n.o 197/2003 relativa al III Convenio Colectivo Marco Estatal de Residencias Privadas de Personas Mayores y del Servicio de Ayuda a Domicilio.

Segundo.-Disponer su publicación en el Boletín Oficial del Estado.

Madrid, 23 de marzo de 2004.-La Directora General, Soledad Córdova Garrido.

AUDIENCIA NACIONAL

Sala de lo Social

Núm. Procedimiento: 00197/2003.

Índice de Sentencia.

Contenido Sentencia.

Demandante: FEDERTE.

Codemandante.

Demandado: Fed. de Residencias y Serv. de Atención a los Mayores, FED.NAC. de residencias privadas de la 3.a edad, Asoc. Catalana de Recursos Asistenciales, CC.OO., UGT y Ministerio Fiscal.

Ponente Ilmo. Sr.: D. Daniel Basterra Montserrat.

SENTENCIA N.º: 9/04

Excmo. Sr. Presidente: D. Jose Ramón Fernández Otero.

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. Manuel Fernández-Lomana García.

D. Daniel Basterra Montserrat.

Madrid, a dieciséis de febrero de dos mil cuatro.

La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional compuesta por los Sres.

Magistrados citados al margen y en nombre del Rey, ha dictado la siguiente sentencia:

En el procedimiento 00197/2003 seguido por demanda de FEDERTE contra Fed. Residencias y Servicios de Atención a los Mayores de la 3.ª

edad (L.A.R.E.S.), Fed. Nacional de Residencias Privadas de la 3.ª edad (F.N.R.P.T.E.), Asociación Catalana de Recursos Asistenciales (A.C.R.A.), CC.OO., UGT y Ministerio Fiscal sobre impugnación de convenio. Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. Daniel Basterra Montserrat.

Antecedentes de hecho

Primero.-Según consta en autos, el día 11 de noviembre de 2003 se presentó demanda por FEDERTE contra Fed. Residencias y Servicios de Atención a los Mayores de la 3.ª edad (L.A.R.E.S.), Fed. Nacional de Residencias Privadas de la 3.a edad (F.N.R.P.T.E.), Asociación Catalana de Recursos Asistenciales (A.C.R.A.), CC.OO., UGT y Ministerio Fiscal sobre impugnación de convenio.

Segundo.-La Sala acordó el registro de la demanda y designó ponente, señalándose la audiencia del día 9 de febrero de 2004 para los actos de intento de conciliación y, en su caso, juicio, al tiempo que se accedía a lo solicitado en los otrosíes de prueba Tercero.-Llegado el día y la hora señalados tuvo lugar la celebración del acto del juicio, previo intento fallido de avenencia, y en el que se practicaron las pruebas con el resultado que aparece recogido en el acta levantada al efecto.

Resultando y así se declaran, los siguientes

Hechos probados

Primero.-Mediante Resolución de la Dirección General de Trabajo, de 7 de julio de 2003, se acordó la inscripción en el correspondiente Registro y posterior publicación del III Convenio Colectivo Marco Estatal de residencias privadas de personas mayores y del servicio de ayuda a domicilio, siendo publicado en el B.O.E. de 30 de julio de 2003.

Segundo.-El Convenio en cuestión había sido suscrito, con fecha 9 de mayo de 2003, por parte de las asociaciones empresariales LARES, FNRPTE y ACRA, en representación de las empresas del sector, y de otra parte por la central sindical CC.OO. en representación del colectivo laboral afectado.

Tercero.-La Comisión Negociadora de este Convenio, reunida en Madrid el 9 de mayo de 2003, acordó adherirse al III Acuerdo Nacional de Formación Continua (B.O.E. de 15 de febrero de 2001), así como constituir la Comisión Paritaria Sectorial del ámbito del III Convenio, estando compuesta la misma por las partes firmantes del Convenio, a saber, 50 por ciento de las organizaciones empresariales (Lares, 2 ; Fnrpte 2 y Acra, 2) y el otro 50 por ciento por CC.OO. con 6 representantes, con voto ponderado de acuerdo a su representación en la mesa negociadora.

El Acta en cuestión fue publicada en el B.O.E. de 23 de julio de 2003.

Cuarto.-El Acuerdo Nacional de Formación Continua atribuye, en su artículo 18, a las Comisiones Paritarias Sectoriales de Formación las siguientes funciones:

a) Velar por el cumplimiento del Acuerdo en su ámbito correspondiente.

b) Establecer los criterios orientativos para la elaboración de los Planes de Formación correspondientes a su ámbito, y que afectarán exclusivamente a las siguientes materias:

I) Prioridades con respecto a las Iniciativas de Formación Continua a desarrollar en el sector.

II) Orientación respecto a los colectivos de trabajadores destinatarios de las Acciones.

III) Enumeración de los Centros disponibles de impartición de la Formación. A tal efecto deberá tenerse en cuenta el idóneo aprovechamiento de los Centros de Formación actualmente existentes (Centros propios, Centros públicos, Centros privados, o Centros asociados, entendiendo por tales aquellos promovidos conjuntamente por las correspondientes Organizaciones Empresariales y Sindicales y con participación de las distintas Administraciones Públicas).

IV) Criterios que faciliten la vinculación de la Formación Continua Sectorial con el Sistema de Clasificación Profesional y su conexión con el Sistema Nacional de Cualificaciones, a los efectos de determinar los niveles de la Formación Continua del Sector y su correspondencia con las modalidades de certificación que determine el Sistema Nacional de Cualificaciones.

c) Proponer la realización de estudios de detección de necesidades formativas y la elaboración de herramientas y/o metodologías aplicables a la Formación Continua en su sector, a efectos de su consideración en la correspondiente Convocatoria de Medidas Complementarias y de Acompañamiento a la Formación.

d) Emitir informe sobre los Planes Agrupados Sectoriales de Formación, así como sobre las Medidas Complementarias y de Acompañamiento que afecten a más de una Comunidad Autónoma, en el ámbito de su Convenio o Acuerdo Estatal de referencia, elevándolos a la Fundación Tripartita para que ésta elabore la propuesta de resolución.

e) Trasladar a la Fundación Tripartita informe sobre los Planes de Empresa amparados por Convenio Colectivo o Acuerdo Específico Estatal de referencia en los plazos y condiciones establecidos en la correspondiente Convocatoria.

f) Atender y dar cumplimiento a las solicitudes y requerimientos que le puedan ser trasladados por la Fundación Tripartita.

g) Elaborar estudios e investigaciones. A tal efecto se tendrá en cuenta la información disponible, tanto en el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales como en el Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, y especialmente los Estudios Sectoriales que sobre Formación Profesional hayan podido elaborarse.

h) Aprobar su Reglamento de funcionamiento, que deberá adecuarse a lo dispuesto en este Acuerdo.

i) Intervenir en el supuesto de discrepancias surgidas en relación con lo dispuesto en el artículo 14.2 de este Acuerdo.

j) Formular propuestas en relación con el establecimiento de niveles de Formación continua a efectos de su correspondencia con las modalidades de certificación que determine el Sistema Nacional de Cualificaciones.

k) Realizar una Memoria anual de la aplicación del Acuerdo, así como de evaluación de las Acciones Formativas desarrolladas en su ámbito correspondiente.

Quinto.-En fecha 19 de mayo de 2003, la representación del FEDERTE, hoy demandante, instó de la Dirección General de Trabajo el no registro y publicación del III Convenio meritado.

Sexto.-El 6 de junio de 2003 los miembros de la comisión negociadora de dicho Convenio presentaron, ante la D.G.T., escrito de alegaciones oponiéndose a lo instado por FEDERTE.

Séptimo.-El III Convenio, art. 27.2 d), constituye un Comité Central de Seguridad y Salud Laboral, formado por seis representantes de las patronales firmantes del Convenio y otros seis por los sindicatos. Sus competencias y facultades son:

1) Vigilar el desarrollo y cumplimiento del contenido del artículo 27.2d) del Convenio.

2) Elaborar un catálogo de derechos y deberes del personal en materia de Salud Laboral.

3) Elaborar el Plan de Formación de Salud Laboral en función de las necesidades formativas que aporte estrategia, contenidos y desarrollo de los/as Delegados/as de Prevención de los/as trabajad ores/as, orientadas a los riesgos laborales detectados en los centros de trabajo.

Se tendrán en cuenta especialmente:

Los relacionados con lesiones músculo-esqueléticas y soluciones ergonómicas.

La planificación e impartición de itinerarios formativos atendiendo a una planificación estratégica de la prevención, en virtud de las funciones y responsabilidades de los destinatarios.

Los presupuestos de los planes e itinerarios de formación saldrán de los fondos de formación (Acuerdo de Formación suscrito entre las Organizaciones del Sector y las Organizaciones sindicales firmantes).

El tiempo dedicado por los trabajadores a esta formación será por cuenta de su respectiva empresa y siempre durante la jornada de trabajo.

4) Realizar acciones tendentes a promover la difusión y conocimientos sobre la Legislación de Prevención y Riesgos Laborales.

5) Establecer un catálogo de puestos para discapacitados/as y adaptación de los mismos, así como garantizar la protección de los/as trabajadores/as especialmente sensibles a determinados riesgos.

6) Dictamen y consulta sobre recursos humanos, materiales y determinación de medios en esta materia.

7) Asesoramiento técnico a la Empresa y representación del personal.

8) Elaborar un programa de actuación en el ámbito de las drogodependencias.

9) Las atribuidas a los/las Delegados/as de Prevención. Donde no se hubiese designado Delegado/a de Prevención, asumirá sus funciones, donde existiese, colaborará con el mismo.

10) Analizar y dar conformidad a las actuaciones de la Empresa tendentes a las características de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales a su ámbito de actuación. Vigilancia de las obligaciones asignadas por dicha Ley a la Empresa, especialmente en materia de:

Diseño y aplicación de planes y programas de actuación preventiva.

Participación en los Servicios de Prevención.

Evaluación de los factores de riesgo.

Adopción de medidas y asistencia para la correcta información y formación del personal.

Vigilancia de la salud del personal a través de reconocimientos médicos específicos en función de los riesgos, investigación de las causas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, análisis de ergonomía del puesto de trabajo, investigación sobre causas de absentismo por enfermedad profesional y atención médica.

Investigación de los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, determinación de sus causas y control de actividades potencialmente peligrosas. Estudio de epidemiología laboral.

Protección específica de la gestación del período de lactancia. Se han cumplido las previsiones legales.

Fundamentos de Derecho

Primero.-La solicitante de justicia impugna en su demanda la nulidad del artículo 25, así como el Acta de la Comisión Negociadora del III Convenio, e igualmente el art.27.2.c) y d), el art.38 y los párrafos décimo y undécimo del art. 54.D).

Los hechos que se han declarado probados lo han sido en virtud de lo dispuesto en el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, teniendo en cuenta para ello los documentos aportados y la conformidad de las partes, valorados de acuerdo a las reglas de la sana crítica judicial, todo lo cual conducirá a la estimación parcial de la demanda.

Segundo.-Siguiendo la secuencia ordinaria de la demanda, de fondo geriátrico, vamos a desgranar las diversas impugnaciones del Convenio que argumenta el representante de FEDERTE, despejando, previamente, la tacha que le infligieron algunas de las demandadas de falta de legitimación ad causam. El hecho de que la actora no firmara el Convenio no puede suponerle quedar al margen, durante la vigencia del mismo, en la negociación de cuestiones nuevas, o que pueden surgir durante su desarrollo, que le puedan afectar. En este caso se comprueba. con claridad, que la demandante está relacionada con el contenido y objeto de la petición y tiene, además, un interés legítimo en la resolución de la misma que bien podría producirle un beneficio o la eliminación de un perjuicio.

En primer lugar, entremos al fondo del artículo 25 así como del Acta de la Comisión Negociadora del Convenio, los cuales, en opinión de la actora, infringen el art. 37.1 de la Constitución y el art. 87.3 del Estatuto de los Trabajadores.

Respecto del art. 25 del Convenio, por el cual se constituye la Comisión Sectorial del 111 Acuerdo Nacional de Formación Continua (ANFL), compuesta por seis representantes de las organizaciones empresariales y seis de la parte sindical (CC.OO.) la actora insinúa, y aun alega (art. 87.3 del E.T.), que fue excluida de las comisiones. No es éste el procedimiento para ventilar dicha pretensión, siendo, además, que nada ha probado en cuanto a dicha ausencia de la comisión negociadora y de otras comisiones del Convenio, Nihil confirmari nequit, o, la nada no se puede ratificar.

Después, la impugnadora entiende que, debido a la adhesión al III Acuerdo Nacional de Formación Continua, a través del Acta de la Comisión Negociadora del III Convenio Colectivo (B.O.E. de 23 de julio de 2003), las funciones que debe desempeñar (probado 4.o) exceden a las propias de estas comisiones, pues ésta deberá, básicamente, producir (sic) y emitir normas, criterios y pautas. De todas las competencias atribuidas por el art. 18 del III Acuerdo Nacional de Formación Continua, no encontramos ninguna que pueda significar lo que la actora pretende: "establecer criterios orientativos para la celebración de Planes de Formación" no es norma, confundiendo e invirtiendo el antecedente con el consecuente, el a priori con el a posteriori y, finalmente lo subjetivo --el criterio, que no es vinculante con el objetivo -la norma que sí lo es-. El resto del articulado constituye todo un muestrario de facultades deliberativas e informativas, mas nunca de regulación o modificación de condiciones de trabajo. La única función pseudo normativa es la contemplada en el apartado h) del citado art. 18, que autoriza a la Comisión a aprobar su propio reglamento de funcionamiento, no suponiendo esta autorización ninguna facultad decisoria del Convenio.

No se trata, pues, de una comisión de las reguladas por el art. 91 del Estatuto de los Trabajadores ni el art. 85.3.e), por lo que debemos declarar la legalidad del art. 25 del Convenio así como la del Acta de la Comisión Negociadora de dicho Convenio.

Tercero.-La impetradora de justicia acusa de ilegalidad al art. 27.2.c) del Convenio, que regula los Delegados Sectoriales de Previsión y sus competencias y facultades. La demanda sólo nos dice que estas facultades "manifiestamente exceden el mero seguimiento o administración del Convenio". Nada más. No aporta ningún otro dato. Olvida que probare debet qui dicit, non qui negat, y que la prueba es una actividad procesal encaminada a obtener el convencimiento judicial acerca de la veracidad de determinados hechos afirmados por las partes en el proceso.

Si nos remitimos, por nuestra cuenta, al apartado 2.a) de dicho artículo, comprobamos que las competencias y facultades de los Delegados Sectoriales son las mismas que las de los Delegados de Prevención, y las de éstos son las definidas en los artículos 35 y 36 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales así como las que emanen de las decisiones del Comité Central de Seguridad y Salud y las del Reglamento.

Si los Delegados de Prevención no tienen facultades de negociación (vid, art. 3b de la Ley citada), mal pueden tenerlas los Delegados Sectoriales, pues tienen las mismas que los primeros.

Esta impugnación debe ser desalojada del pleito.

Cuarto.-Distinto resultado, aunque de manera parcial, va a recibir la impugnación del art. 27.2.D) del Convenio en cuestión. Respecto del Comité Central de Seguridad y Salud Laboral y su composición, valga lo razonado en el fundamento jurídico segundo sobre la Comisión Sectorial de Formación.

Sí encontramos tacha de ilegalidad en dos apartados, de los diez que tiene este artículo, concretamente el 2) y el 3), que atribuyen al Comité las siguientes funciones:

"2.d Comité Central de Seguridad y Salud Laboral: Se constituye un Comité Central de Seguridad y Salud Laboral, en el ámbito del propio convenio. Este Comité es el órgano paritario y colegiado de participación y representación, del cual emanarán las directrices para las Comisiones de las Comunidades Autónomas. Dicho comité se dotará de un Reglamento de funcionamiento interno.

Estará formado por doce representantes, seis por las patronales firmantes del Convenio y otros seis por los Sindicatos firmantes del Convenio.

Por las Organizaciones Empresariales:

LARES: 2.

FNRPTE: 2.

ACRA: 2.

Por las Organizaciones Sindicales:

CC.OO.: 6.

El voto de los miembros del Comité será, en el banco empresarial, proporcional a lo que fue su representación en la Mesa Negociadora del Convenio (LARES 5, FNRPTE 4 y ACRA) y en el banco sindical CC.OO.

11 votos.

Tendrá las siguientes competencias y facultades:

2) Elaborar un catálogo de derechos y deberes del personal en materia de Salud Laboral.

3) Elaborar el Plan de Formación de Salud Laboral, en función de las necesidades formativas que aporte estrategia, contenidos y desarrollos de los/as Delegados/as de Prevención y de los/las trabajadores/as, orientadas a los riesgos laborales detectados en los centros de trabajo.

Se tendrá en cuenta especialmente:

Los relacionados con lesiones músculo-esqueléticas y soluciones ergonómicas.

La planificación e impartición de itinerarios formativos atendiendo a una planificación estratégica de la prevención, en virtud de las funciones y responsabilidades de los destinatarios.

Los presupuestos de los planes e itinerarios de formación saldrán de los fondos de formación (Acuerdos de Formación suscritos entre las Organizaciones del Sector y las Organizaciones sindicales firmantes).

El tiempo dedicado por los trabajadores a esta formación será por cuenta de su respectiva empresa siempre durante la jornada de trabajo."

Según el Tribunal Supremo (Social), sentencia de 10 de junio de 2003, que reitera otras anteriores, "una decisión tiene contenido normativo cuando introduce una ordenación general que como tal nova el conjunto de reglas aplicables en el ámbito de la unidad de negociación y es un mero acto de administración cuando se aplica una regla ya existente o simplemente se prevén determinadas vías de colaboración sin asunción de competencias normativas". De acuerdo a esta sentencia, así como a la del Tribunal Constitucional 184/1991, de 30 de septiembre, las facultades reseñadas exceden las de una administración del Convenio, desempeñando, en estos dos concretos asuntos, facultades reguladoras. Según la STC citada, la materia de salud laboral afecta directamente a las condiciones de trabajo, estando anudada al cumplimiento de disposiciones legales y reglamentarias.

Las materias señaladas acuerdan, y por ello negocian, cuestiones nuevas, distintas del Convenio, previendo éste la posibilidad de fijar para el futuro las condiciones efectivas de salud laboral en las empresas y las medidas consiguientes, o, lo que es lo mismo, condiciones de trabajo que no han sido reguladas en el Convenio, el cual tampoco ha prefijado las reglas o bases de la cuestión, dejando plena libertad a los integrantes de la comisión para regular ex novo el plan de salud laboral previsto.

Estos dos apartados 2) y 3) del artículo 27.2.d) del Convenio Colectivo serán declarados nulos, dejando incólume el resto del apartado d) por no ser las restantes funciones de carácter normativo o negociador.

Quinto.-La siguiente impugnación tiene como objetivo el art. 38 del Convenio, que atañe a la senectud humana, que es del tenor literal siguiente:

"El personal, independientemente del grupo profesional al que pertenezca, deberá jubilarse forzosamente al cumplir los 65 años de edad, salvo que en dicho momento no pueda acreditar los requisitos correspondientes a tal fin, como son los períodos de carencia de cotización, en cuyo caso, previo acuerdo con la empresa, la obligación podrá quedar supeditada y retrasada al momento en que se reúnan los mismos."

La demandante pretende que este precepto pactado vulnera lo dispuesto en los artículos 35.1 y 14 de la Constitución así como el art. 17 del Estatuto de los Trabajadores, alegando para ello que el Real Decreto Ley 5/2001, de 2 de marzo, de Medidas Urgentes de Reforma del Mercado de Trabajo, para el incremento del empleo y mejora de su calidad derogó la disposición adicional 10.a del Estatuto de los Trabajadores. Y va a tener razón en el fondo de este aspecto en concreto, aunque no compartamos su planteamiento.

Lo que se cuestiona, en primer lugar, es si todavía resulta posible, tras la derogación efectuada por la Ley de 9 de julio de 2001, establecer, mediante la negociación colectiva, edades de jubilación obligatoria como es el caso que nos ocupa, y aun preocupa.

Partimos de lo dispuesto en la Directiva 78/2000 del Consejo (LCEur 2000,3383), en cuya virtud es discriminatoria la diferencia de trato por motivos de edad, si no está justificada, objetiva y razonablemente, en el marco del Derecho Nacional. Releemos atentamente el art. 38 del Convenio y no encontramos justificación alguna para establecer, sin más, el límite de los 65 años para la jubilación. Si bien el art. 85 del E.T. permite que el Convenio regule cualquier materia que afecte a las condiciones del empleo, la edad de jubilación, fijada de forma aleatoria y dicriminatoria, al carecer de justificación legal excede del ámbito de tales condiciones, por no concurrir con un derecho fundamental digno de mayor protección que deba prevalecer sobre el individual al trabajo.

Distinto sería si, de pacti ferenda, el Convenio estableciera unas causas razonables y ponderadas que, contemplando el tipo de trabajo que se presta en las residencias de ancianos llegara a justificar objetivamente la falta de capacidad, y por lo tanto de idoneidad, para realizar la tarea de cuidar ancianos por parte de trabajadores que, en muchos casos, serían de más edad que los propios residentes. En muchas profesiones -casos de pilotos, policías, militares, controladores aéreos, etc.- se exige cierta edad para realizar sus funciones, ya que pasada esa edad no se tiene capacidad e idoneidad necesarias para desempeñarlas. Atender el duro trabajo de cuidar ancianos, con todo lo que conlleva, no parece pueda ser realizado convenientemente por personas de 70 ó 75 años, pues podrían llegar a invertirse los papeles respecto de los residentes de 60 ó 65 años y acabar éstos cuidando a aquéllos como si se tratara de una situación valleinclanesca. Pero, repetimos, todo esto debe ser pactado razonable y objetivamente.

La sentencia del Tribunal Constitucional 22/1981, de 2 de julio, reconocía que no puede justificarse la jubilación por las limitaciones que el paso del tiempo ocasionen al ser humano, dado que no puede justificarse una ineptitud para el trabajo con carácter generalizado, por el mero hecho de alcanzar una determinada edad, por cuanto, por el contrario, habría de atenderse a cada persona teniendo en cuenta tanto la actividad de la que se trate cuanto su estado psíquico y físico, no pudiendo establecerse una presunción de ineptitud iuris et de jure, como se ha hecho en el Convenio que se impugna.

Así pues, el art. 38 del Convenio vulnera los artículos 2 y 6 de la Directiva 78/2000, en cuya virtud es discriminatoria la diferencia de trato por motivos de edad, al no estar justificada objetiva y razonablemente, en el marco de nuestro Derecho, en relación a los artículos 35.1 y 14 de la Constitución, así como el art. 12 b del Estatuto de los Trabajadores que reconoce a todo trabajador el derecho a continuar trabajando cuando reúna todas las condicones exigidas.

El Convenio debe respetar las normas legales de derecho necesario absoluto y relativo, por lo que debemos declarar nulo el art. 38 del meritado Convenio Colectivo, al no haber norma legal que ampare la restricción que contiene.

Sexto.-La última impugnación es dirigida contra los párrafos 11.o

y 12.o (sic, repetitio) del apartado D) del artículo 54 del Convenio, que no sabemos cuáles son, al no estar numerados, mas habrá necesariamente que encontrarlos infiriéndolo de lo expuesto en la demanda. Una vez identificados encontramos que dicen:

"En las empresas con 25 o más trabajadores, o en aquellas en las que no existan delegados de personal, las organizaciones sindicales firmantes de este convenio podrán disponer de un/a delegado/a sindical, siempre que se trate de personal en activo de la respectiva empresa.

La función del delegado/a sindical será la de defender los intereses del sindicato o confederación a la que representa y de sus afiliados/as en la empresa, y servir de instrumento de comunicación entre su sindicato o confederación y la empresa, de acuerdo con las funciones reflejadas en la LOLS. A requerimiento del delegado/a sindical, la empresa descontará en la nómina mensual del personal el importe de la cuota sindical correspondiente y con la autorización previa del personal."

No hallamos en lo leído ni mácula ni mancilla legales, como pretende el pedimento, cuando dice que estas facultades rebasen sobremanera las

tareas de administración del Convenio, sin especificar en qué las rebasa, cosa que hubiera sido deseable y necesaria. Lo cierto es que el precepto cuestionado se remite a las funciones reflejadas para los delgados sindicales en la LOLS, contra la que nada podemos hacer nadie de los participantes en este pleito.

Finalmente la demanda afirma que el nombramiento de estos delegados sindicales así como el de los delegados sectoriales de prevención, ha quedado reservado únicamente a !as organizaciones sindicales firmantes del Convenio, lo que infringe los apartados 2 y 3 del art. 87 del E.T. No podemos dar solución, ahora, a esta afirmación pues no consta en el proceso quiénes pudieran tener derecho a formar parte y quiénes no, siendo, además,llegado el caso, objeto de otro procedimiento, no constando en autos ni en la demanda los criterios objetivos y razonables que han llevado a que haya sido un solo sindicato el firmante del Convenio ni tampoco si otros fueron excluidos y las causas de ello.

Esta última pretensión no puede recibir el placer o asenso de la Sala.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallamos

Estimamos parcialmente la demanda, y declaramos nulos los apartados 2) y 3) del artículo 27.2.d) del Convenio Colectivo objeto de este pleito, publicado en el B.O.E. de 30 de julio de 2003, así como todo el artículo 38 del mismo y, al mismo tiempo, desestimamos el resto de la demanda de FEDERTE contra Fed. de Residencias y Servicios de Atención a los Mayores de la Tercera Edad (LARES), Fed. Nacional de Residencias Privadas de la Tercera Edad (FNRPTE), Asociación Catalana de Recursos Asistenciales (ACRA), CC.OO., U.G.T. y Ministerio Fiscal.

Notifíquese la presente sentencia a las partes advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación ante la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, que podrá anunciarse ante esta Sala en el plazo de diez días hábiles desde la notificación, pudiendo hacerlo mediante manifestación de la parte o de su Letrado al serle notificada, o mediante escrito presentado en esta Sala dentro del plazo arriba señalado.

Al tiempo de personarse ante la Sala del Tribunal Supremo, el recurrente, si no goza del beneficio de justicia gratuita, deberá acreditar haber hecho el deposito de 300,51 euros previsto en el art. 227 de la Ley de Procedimiento Laboral, en la cuenta corriente del Tribunal Supremo Sala de lo Social número 2410, del Banco Español Crédito, oficina de la C/ Urbana Barquillo, 49, 28004 Madrid.

Llévese testimonio de esta sentencia a los autos originales e incorpórese la misma al libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.