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I

La Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (BOE del 18 de diciembre), introduce determinadas novedades en la regulación de la responsabilidad en el ámbito tributario, creando un supuesto, regulado en su artículo 43, apartado 1, letra f), referido a la que eventualmente podrá exigirse a «las personas o entidades que contraten o subcontraten la ejecución de obras o la prestación de servicios correspondientes a su actividad económica principal, por las obligaciones tributarias relativas a tributos que deban repercutirse o cantidades que deban retenerse a trabajadores, profesionales u otros empresarios, en la parte que corresponda a las obras o servicios objeto de la contratación o subcontratación».

Lo novedoso del artículo de referencia, unido al hecho de su entrada en vigor el 1 de julio de 2004, hace necesaria la interpretación de determinados aspectos de aquél, en orden a posibilitar su adecuada aplicación, garantizando, de un lado, la satisfacción del interés público y, de otro, la seguridad jurídica de los contribuyentes, a la par que el normal desenvolvimiento de la actividad económica en los sectores especialmente afectados por el precepto.

Por su parte, el apartado 3 de la disposición transitoria primera de la Ley 58/2003 establece que dicho supuesto de responsabilidad no será de aplicación a las obras o prestaciones de servicios contratadas o subcontratadas y cuya ejecución o prestación se haya iniciado con anterioridad a la entrada en vigor del citado texto legal.

En relación con lo anterior, se han planteado a este Centro Directivo diversas cuestiones, que han suscitado controversia en distintos ámbitos y sectores económicos, que resulta conveniente resolver, a cuyo fin esta Dirección General ha considerado oportuno dictar esta Resolución.

Dichas cuestiones son, básicamente, de dos órdenes: De carácter sustantivo, relativo al concepto de actividad económica principal.

De carácter procedimental, referente a la emisión del certificado específico que se regula en la norma, y que afecta a la falta de emisión del mismo en plazo por parte de la Administración Tributaria y al particular tratamiento que ha de darse a las personas o entidades que inicien una actividad económica, respecto de las cuales es preciso determinar qué ha de entenderse por «encontrarse al corriente de sus obligaciones tributarias» en relación con el citado certificado.

II

Como antecedentes en la legislación española en la materia objeto de esta Resolución pueden citarse tanto el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, como el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de julio.

En el primero de ellos, el artículo 42 señala:

«42. Subcontratación de obras o servicios.

1. Los empresarios que contraten o subcontraten con otros la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllos deberán comprobar que dichos contratistas están al corriente en el pago de las cuotas de la Seguridad Social (....).

2. (...) No habrá responsabilidad por los actos del contratista (...) cuando el propietario de la obra o industria no contrate su realización por razón de una actividad empresarial.

(...).»

Por su parte, el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social establece en su artículo 127 lo siguiente:

«127. Supuestos especiales de responsabilidad en orden a las prestaciones.

1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores, para las contratas y subcontratas de obras y servicios correspondientes a la propia actividad del empresario contratante, cuando un empresario haya sido declarado responsable, en todo o en parte, del pago de una prestación, a tenor de lo previsto en el artículo anterior, si la correspondiente obra o industria estuviera contratada, el propietario de ésta responderá de las obligaciones del empresario si el mismo fuese declarado insolvente (...).»

También ha de citarse como antecedente jurídico en la materia la doctrina sentada por los Tribunales en aplicación de los preceptos citados y, en particular, sobre el concepto de «propia actividad» utilizado en éstos.

En concreto, el Tribunal Supremo (Sala de lo Social) ha tenido ocasión de pronunciarse al respecto, entre otras, en las Sentencias de 18 de enero de 1995 y de 24 de noviembre de 1998, afirmándose en la primera de ellas (fundamento de derecho segundo) que «si se exige que las obras y servicios que se contratan o subcontratan deben corresponder a la propia actividad empresarial del comitente, es porque el legislador está pensando en una limitación razonable que excluya una interpretación favorable a cualquier clase de actividad empresarial. En consecuencia, como también ha reconocido la doctrina mencionada, la solución a la problemática apuntada sólo puede venir dada por el examen cuidadoso y específico de cada supuesto concreto».

En la segunda Sentencia citada más arriba, en su fundamento de derecho segundo, se contiene la siguiente precisión en relación con el concepto de propia actividad: «Caben en principio dos interpretaciones de dicho concepto: a) la que entiende que propia actividad es la actividad indispensable, de suerte que integrarán el concepto, además de las que constituyen el ciclo de producción de la empresa, todas aquellas que resultan necesarias para la organización del trabajo; y b) la que únicamente integra en el concepto las actividades inherentes, de modo que sólo las tareas que corresponden al ciclo productivo de la empresa principal se entenderán «propia actividad» de ella. En el primer caso, se incluyen como propias las tareas complementarias. En el segundo, estas labores no «nucleares» quedan excluidas del concepto y, en consecuencia de la regulación del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores».

Al amparo de los antecedentes normativos citados y en consideración a lo sentado por la jurisprudencia expuesta, es ineludible concluir que el concepto «actividad económica principal» a que se refiere el artículo 43, apartado 1, letra f), de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, ha de ser analizado de manera singular en cada supuesto en el que eventualmente sea de aplicación el citado precepto, debiendo utilizarse en su definición los conceptos de actividad propia e indispensable, sin que pueda excluirse a priori, con carácter general, que dentro de dicho concepto de «actividad económica principal» se incorporen las de carácter complementario a las que integran el ciclo productivo.

Por último, es preciso indicar que, en la determinación de los presupuestos de hecho que deben concurrir para que dicho precepto sea aplicable, habrá de tenerse en cuenta, como complemento de lo anterior en la búsqueda de la concreción en cada caso del alcance del concepto «actividad económica principal» a que se ha hecho referencia, el concepto de objeto social, como definidor, a priori, de dicha actividad.

En relación con el concepto de objeto social es preciso recordar que, como tiene declarado la Dirección General de los Registros y del Notariado, la trascendencia del objeto social justifica la exigencia legal de una precisa determinación del ámbito de actividad en que debe desenvolverse la actuación del nuevo ente (Resolución de la DGRN de 25 de julio de 1992), debiendo tenerse en cuenta que la determinación en el objeto social del género incluye todas las especies y, salvo para su expresa exclusión, no es necesaria su enumeración (Resolución de la DGRN de 11 de octubre de 1993), pudiendo concluirse que si bien la sociedad no puede realizar legalmente actividades que no aparezcan enumeradas en su objeto social, sí puede llevar a cabo, de forma ocasional, actos aislados no incluidos en aquél (Resolución de la DGRN de 16 de octubre de 1964) En este sentido, es doctrina consolidada que la dedicación de parte del patrimonio de una sociedad a una actividad distinta de la delimitada en su objeto puede ser calificada como acto complementario o auxiliar y no necesariamente como extralimitación de éste, en atención a las circunstancias que concurran en el caso, estimándose que hay que analizar el caso concreto para apreciar si existe o no extralimitación del objeto social (Resolución de la DGRN de 22 de julio de 1991).

III

El artículo 43, apartado 1, letra f), de la Ley General Tributaria señala que la responsabilidad que regula «no será exigible cuando el contratista o subcontratista haya aportado al pagador un certificado específico de encontrarse al corriente de sus obligaciones tributarias emitido a estos efectos por la Administración tributaria durante los 12 meses anteriores al pago de cada factura correspondiente a la contratación o subcontratación».

Añade el precepto que dicha emisión, o su denegación, se producirá en el plazo de tres días desde su solicitud por el contratista o subcontratista, debiendo facilitar las copias del certificado que le sean proporcionadas. Dicha solicitud, por otra parte, podrá realizarse con ocasión de la presentación de la declaración del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre Sociedades a que esté obligado, supuesto en el que la emisión o denegación se producirá con arreglo al procedimiento y en los plazos que se determinen reglamentariamente.

Al haber entrado en vigor el precepto, y siendo necesario un desarrollo reglamentario para el supuesto de solicitud con ocasión de la presentación de las declaraciones señaladas más arriba, es aconsejable establecer un mecanismo por el cual se protejan la seguridad jurídica y la continuidad en el tráfico mercantil, en interés del solicitante y de los destinatarios finales de dicho certificado en aquellos supuestos en los que la Administración no pueda realizar dicha emisión en el plazo legalmente establecido de tres días.

En tal sentido, el solicitante podrá entender provisionalmente emitido el citado certificado a partir del día siguiente al de finalización del plazo establecido por la norma, a cuyo efecto tendrá derecho a obtener de la Administración Tributaria una comunicación acreditativa de tal circunstancia, que habrá de expedirse de forma inmediata. La falta de emisión del certificado acreditada por dicho documento tendrá eficacia frente al pagador (comitente) y determinará la exoneración de responsabilidad para el mencionado pagador, que figure en la solicitud de certificado efectuada por el contratista o subcontratista, que alcanzará al importe de los pagos que se realicen durante el periodo de doce meses a contar desde la referida solicitud.

IV

En relación con las personas o entidades que inicien una actividad económica, respecto de las cuales no existe una posibilidad efectiva de comprobación por parte de la Administración Tributaria de su estado de cumplimiento en lo que se refiere a la obligación principal definida en la Ley General Tributaria, la emisión del certificado específico se fundamentará en la comprobación del cumplimiento de las obligaciones tributarias formales inherentes a su creación y constitución.

Madrid, 16 de julio de 2004.‒El Director General, José Manuel de Bunes Ibarra.