Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado
Desde que, a comienzos del presente siglo, se promulgaron las normas capitales sobre contratación administrativa, hasta ahora en vigor, múltiples e importantes acontecimientos han variado los supuestos en que aquéllas se cimentaban. El avance de la ciencia del Derecho exige, periódicamente, concretar en normas positivas las orientaciones requeridas por la situación sociológica imperante; de aquí que el objetivo primordial que persigue la presente Ley de Bases sea el establecer en nuestro ordenamiento una regulación completa de los contratos del Estado, bajo principios jurídicos y administrativos acordes con las necesidades actuales. Materia tan interesante como la actividad pública contractual, en especial la que afecta a obras y servicios públicos, carecía en el ordenamiento vigente de una total disciplina, pues como tal no puede ya calificarse al capítulo V de la Ley de Administración y Contabilidad y al pliego de condiciones generales de trece de marzo de mil novecientos tres; ni mucho menos las variadas disposiciones especiales que se ocupan de la contratación con alcance más limitado y refinado. El capítulo V de la Ley de Administración y Contabilidad articuló unos procedimientos de adjudicación de obras que presumió encerraban la clave para que el Estado contratase siempre de la forma más ventajosa y segura, pero no realizó el lógico desenvolvimiento del negocio jurídico subsiguiente, ni tampoco la definición completa del Estado en la esfera obligacional, soslayando la cuestión de fondo mediante remisión a Derecho privado en bloque, que tan difícilmente proporciona soluciones adaptables al ambiente de los negocios públicos. Por otra parte, el pliego de condiciones de mil novecientos tres meditado para las necesidades exclusivas de un Departamento tanto por su naturaleza de disposición subsidiaria como por la doctrina que desenvuelve y el mosaico que compone de normas de rango sustantivo alternadas con otras puramente secundarias, no puede calificarse tampoco de nervio legal de todo un sistema eficaz para la hora presente. Cierto es que la escasa complejidad de los convenios estatales en aquellas fechas no exigía construcciones jurídicas más acabadas en la materia, pero tal posición no puede ya mantenerse sin olvidar el proceso histórico y las necesidades de hoy.
La contratación del Estado es un instrumento decisivo para el desenvolvimiento de la acción social y para la verificación de los planes de fomento. Se trata del instrumento que coordina las posibilidades financieras públicas con las finalidades reales, y estas finalidades reales con el empresario que ha de llevarlas a cabo a través de la ejecución de las obras o servicio público. Porque de la excepción se ha pasado a la regla general a lo largo de estos cincuenta años: Del Estado inhibicionista o del puro Estado de derecho de primeros de siglo, al Estado social o promotor permanente de los intereses públicos que ahora integramos; de la simplicidad de las realizaciones a las grandes programaciones. Al situarse el contrato en este plano y transformarse en pieza maestra del nuevo estilo de operar administrativo, resulta notorio que los negocios de la Administración han de ser objeto de una disciplina acomodada, no sólo en el aspecto puramente jurídico, sino también en el orgánico. Nada de ésto se estudia en la pasada Legislación que, centrando su atención en los modos de adjudicación, se olvida de fase tan primordial como la gestación del contrato y de la subsiguiente de ejecución y conclusión del mismo. En efecto, el contrato persigue la ejecución de una obra, pero más importante que la ejecución de la obra misma, es la oportunidad de su promoción y la valoración de los fines públicos a que sirve. Del mismo modo, un contrato puede ser formalizado de modo ventajoso para la Administración, y, sin embargo, ser inoportuno para los intereses generales; la oportunidad viene a ser así la razón próxima del convenio. El interés público no nos es suficiente, porque este término debe ser una constante en todos los actos de la Administración: el «por qué» válido de un contrato ha de indagarse en razones reales más próximas a su perfeccionamiento. He aquí una vía más eficaz y práctica para la íntima comprensión de los negocios del Estado.
Partiendo de esta idea matriz, la presente Ley de Bases desenvuelve una serie de normas preocupadas, no solamente de la disciplina del convenio, sino de la pertinencia del mismo, de su eficacia y de los órganos encargados de velar por el perfeccionamiento del sistema.
La naturaleza contractual de los convenios del Estado ha sido otra premisa consagrada como columna del sistema. No se ha pretendido mediar en la tradicional discusión sobre la entidad jurídica de aquéllos, pero hay una innegable sustancia contractual alrededor de la cual se montan las especialidades derivadas de las prerrogativas de la Administración, que no desnaturaliza aquélla. Los procedimientos originales para seleccionar el empresario, las facultades exorbitantes de la Administración y la existencia de una jurisdicción propia, no alteran la realidad jurídica inmersa en el negocio; con independencia del interés público y de sus prerrogativas coinciden en el perfeccionamiento dos intereses económicos. Y estos intereses, conjugados voluntariamente, se complementan de tal manera que cualquiera que sea la postura dominante de la Administración y el uso que de ésta haga aquélla los referidos intereses se mantienen en equilibrio.
Todo el material que brindaba la legislación antecedente ha sido tenido en cuenta y, en realidad, se ha procurado moldear bajo los nuevos principios lo que la práctica y la doctrina administrativa habían aceptado como deseable. No se trata, por tanto, de una ruptura con el sistema tradicional, sino de un perfeccionamiento del mismo basado en la consideración de que en la actividad contractual de la Administración hay tres elementos básicos: La Administración, el contrato y el empresario. La reforma acomete la estructuración de estos elementos de manera que operen dentro de la mayor eficacia.
En lo que respecta a la Administración, se trata de perfeccionar su organización gestora y de conseguir la máxima actividad y seguridad de sus actuaciones, sin merma de las garantías fiscalizadoras que el gasto público merece. Este difícil dilema de agilidad y garantía será tratado con las nuevas soluciones que el mantenimiento de los principios ha obligado a pergeñar. Los trámites y expedientes administrativos, previos al contrato, deberán amoldarse al interés en juego, compensándose tales simplificaciones con un mayor rigor exigible en la actividad de los órganos contratantes.
El contrato se reivindica como la pieza maestra del sistema, principio cardinal, si se desea otorgar la máxima disciplina a las mutuas prestaciones que aquél origina. La seriedad de los compromisos, el estricto cumplimiento de las cláusulas que voluntariamente son aceptadas por el empresario y las contraprestaciones que vinculan a la Administración son axiomas que se consagrarán como inviolables, de modo que los derechos de ambas partes se equilibren sin temor a actuaciones ajenas a lo convenido, con todas las salvedades y excepciones de que es acreedor el interés público.
La selección del empresario se acometerá con toda la trascendencia que este último elemento de la contratación ostenta. Los modos ce adjudicación serán planteados de manera que puedan apreciarse por la Administración todas las circunstancias convenientes en las proposiciones, huyendo, en lo posible, tanto del automatismo de los viejos procedimientos como de la designación discrecional del empresario. Esta selección del empresario idóneo para una obra determinada se completará, a su vez, con un sistema de registración o clasificación de los empresarios aptos para la contratación pública. Este registro vendrá a serlo de los contratistas capacitados, técnica y colectivamente, y que, al permitir un control directo de las empresas, autoriza a aligerar el contrato administrativo de otras fiscalizaciones. Podrá darse paso en el futuro a la figura del contratista-colaborador, que constituye una antigua aspiración de insospechado alcance.
I. La sumisión preferente al Derecho administrativo es la característica normativa que otorga a los contratos del Estado regulados por la Ley su perfil institucional, y los configura como una categoría independiente con alejadas raíces en el Derecho privado de obligaciones que seguirá aportando, mañana como ayer, el valor secular de su esquema jurídico: contrato y Derecho administrativo se unen para dar vida a un ente original. Aceptado este axioma, nu es difícil discernir el concepto de contrato administrativo de que parte la presente Ley de Bases; basta acudir al fundamento del Derecho administrativo para descubrir la causa del negocio, para comprender la razón de sus peculiaridades normativas y para sentir la necesidad de unos procedimientos especiales de elaboración del contrato y de enjuiciamiento de la relación jurídica cuando el restablecimiento del Derecho exige la intervención del poder jurisdiccional.
Se ocupa a continuación la base I de los elementos que integran el contrato: la capacidad de las partes, la libertad de pactos, el valor de los pliegos de condiciones particulares y generales, fiscalizaciones pertinentes y jurisdicción competente.
La capacidad de contratar de la Administración se traduce en un problema de competencia, pues siendo la personalidad de aquélla única y suficiente, sólo se hace necesario deslindar loe órganos que pueden ejercer aquélla, cuestión que se resuelve sobre el lema de la desconcentración de facultades en los Departamentos ministeriales, reserva en favor del Gobierno de los negocias de gran relieve y respeto al presupuesto del Estado, que constituye el cuadro legal que financia y limita económicamente las facultades administrativas.
La capacidad del empresario no se define, pues el tratamiento de este punto se basa en atribuir aquéllas a las personas con capacidad jurídica y de obligarse, salvo cuando concurran en ellas alguna de las incapacidades e incompatibilidades que la Ley expresamente determine para defender la idoneidad y la solvencia. Sirviendo a estas cualidades del empresario se regula en la otra parte de la Ley el sistema de clasificación y registro.
La libertad de pactos y cláusulas que el Derecho privado concede a los particulares ha parecido conveniente que luzca expresamente en el texto en beneficio de la Administración. Aunque tal no hubiese sido estrictamente necesario, por el carácter supletorio del Código Civil, su desplazamiento al Derecho administrativo posee ventajas efectivas: una, otorgar a la actividad contractual de la Administración aquella iniciativa y agilidad susceptibles de adaptarse a cualquier contingencia, y otra, fijar unos límites expresivos a aquella libertad, dentro de los cuales los «principios de la buena administración» indican al funcionario que, además de sujetarse a Derecho, ha de actuar siguiendo las pautas de un quehacer útil y oportuno para la causa pública. Ahora bien, un rasgo típico de la contratación del Estado es que aquellos pactos y cláusulas que libremente puede establecer han de constatarse en un pliego de condiciones de formulación previa a la perfección del negocio. No cabe, a semejanza de lo que ocurre en la contratación privada, una discusión o muto tanteo entre las partes; una vez configurado el pliego de condiciones con los pactos libremente fijados por la Administración al empresario solo le cabe, por regla general, aceptarlos en bloque o desistir de la adjudicación. Esto no es óbice para que en determinados procedimientos, concursos y contratación directa pueda el empresario formular contrapropuestas que, sin apartarse del pliego, mejoren la ejecución de la obra o del servicio, lo que de ningún modo puede verificarse es la alteración discrecional del pliego en beneficio de un licitador o la posibilidad de cláusulas distintas para éstos en función de un mismo tipo de contrato.
Con el ánimo de simplificar y dar agilidad a la tarea administrativa, se reconoce el sistema, ya existente, de los pliegos de condiciones generales que contendrán el entramado obligacional típico que afecta a un conjunto de contratos indeterminados: en esto se diferencia de los pliegos de condiciones particulares, meditados para regir en un solo convenio. Los pliegos generales de condiciones suponen la concreción de una serie de reglas que moldearán de forma estable una serie de vínculos e imprimirán un estilo a las actuaciones administrativas, que generará, a su vez, una saludable ordenación de las previsiones del empresario en torno a los negocios públicos; de aquí su importancia y las medidas cautelares que adopta la Ley para impedir una elaboración inadecuada, exigiendo para impedirle una serie de informes y dictámenes especializados con un rigor nada corriente en el Derecho administrativo. Todo ello redundará en beneficio del interés público, del interés privado concurrente y de las finalidades que animan a la presente Ley.
Desde el punto de vista práctico, el ejercicio de la fiscalización plantea serios problemas en orden a lograr una deseable agilidad en la actuación de los órganos gestores, sin menoscabo de aquella función. Sería fácil dictar medidas simplificadoras de los procesos administrativos suprimiendo trámites y acortando plazos; pero ello no puede hacerse sin tener siempre presentes los principios de ordenación financiera. La combinación de aquella simplificación y de estos principios ha sido tenida en cuenta en la presente Ley de Bases y presidirán su desarrollo normativo.
El carácter formal de la contratación administrativa se declara en la base I, exigiéndose, tras la aprobación del negocio por la Autoridad competente, la constatación en documento público. Se rechaza así la contratación verbal y las prácticas administrativas de este orden, fundadas en imprimir rapidez a las actuaciones; para estas actuaciones urgentes la Ley articula los resortes adecuados, y en ningún caso serán aquéllas de tal índole que la redacción del documento ocasione una demora inoportuna.
En el campo jurisdiccional, la presente Ley no se aparta del Derecho anterior. La Administración se reserva la facultad de resolver las cuestiones que se susciten en la interpretación o cumplimiento de los contratos; pero contra sus acuerdos firmes habrá lugar al recurso contencioso-administrativo. La seguridad jurídica de las partes queda así garantizada y el estado de Derecho se afirma una vez más como principio esencial del quehacer administrativo.
II. La presente Ley de Bases se denomina «de contratos del Estado», y es en esta base II donde tal enunciado encuentra su explicación. Ante los inconvenientes jurídicos y el dudoso acierto que supondría reunir en un solo cuerpo toda la normativa de los contratos del Estado, esparcida en la actualidad en textos de la naturaleza jurídica más dispar, se hacía necesario armonizar tan ricas manifestaciones positivas con las ventajas de una Ley fundamental que contuviese un campo de doctrina homogénea con soluciones capaces de llenar las lagunas de la legislación fraccionada. Aparece así la presente Ley como Derecho general supletorio de segundo grado que completará los aludidos Derechos especiales, sin alterar las peculiaridades administrativas que ostenta. De este modo, aun cuando la materia regulada en la Ley de Bases afecta a los contratos de obras, servicios y suministros, los más frecuentes, los principios y reglas básicas cardinales de la reforma, reciben una virtualidad expansiva que dará unidad y cohesión a todos las negocios del Estado.
III. Se preocupa la base III de la preparación del contrato de obras, iniciándose precisamente con esta cuestión su tratamiento legal. La preparación de un contrato es una etapa puramente administrativa, pero de tal relieve que influye decisivamente en la consecución de los bienes últimos del negocio, bajo sus aspectos objetivo y funcional. De ahí la importancia que la Ley concede al tema. Coincide esta tesis con la de numerosos tratadistas y expertos en Administración que afirman la conveniencia de que los contratos de obras deben ser normalmente de gestación pausada y, por el contrario, de ejecución rápida. Esta aparente lentitud de arranque se compensa con una realización expedita y sin contratiempos, pues todos los obstáculos fueron soslayados mediante serena previsión.
IV. La selección adecuada de los contratistas constituye una de las metas perseguidas por la Ley. En este sentido son de resaltar dos medidas fundamentales: una, romper el viejo sistema que otorgaba a la subasta el primado absoluto coma forma de contratación del Estado, y otra, el establecimiento de un Registro de Contratistas que implica, por su misma razón de ser, la previa clasificación de aquéllos en función de su idoneidad técnica y financiera.
Efectivamente la Ley, además de reconocer como métodos excepcionales de elección del contratista el concurso y, el concierto directo, faculta a los Departamentos ministeriales —y en esto consiste la novedad— para optar libre e indistintamente entre la subasta y el concurso-subasta, ya que si bien es cierto que la primera constituye el método más adecuado para objetivar plenamente el procedimiento de adjudicación del contrato, con su rígido automatismo operante sobre una amplísima libertad de proposición por parte de los concursantes, no es menos cierto que el contrato, forma jurídica de inversión de fondos públicos, merece por parte del legislador aquella atención elemental que tienda a rodear de todas las garantías la propia viabilidad de la obra comprometida; y en este sentido es preciso arbitrar un método de adjudicación que, equidistando de aquel automatismo y de la selección cualificada que el concurso representa, se halle permanentemente al alcance de los Ministerios gestores sin que tengan que acudir, con una frecuencia que denuncia las defectos del sistema, a autorizaciones de excepción, dilatando la tramitación de los contratos, acumulando formulismos innecesarios y, en definitiva, postulando en cada caso, a través de los mismos, formas de adjudicación materialmente excesivas, ya que en muchos supuestos hoy resueltos por la vía del concurso podrían quedar plenamente dirimidos por el concurso-subasta con resultado plenamente satisfactorio, pues lo que en verdad se pretende muchas veces al buscar las formas excepcionales es, simplemente, huir de los riesgos inherentes a una elección indiferente del contratista, sin acepción de calidades de ningún género.
El sistema se complementa con la posibilidad de que la autoridad competente para adjudicar definitivamente un contrato pueda, en todo caso, incluido el de subasta, rechazar la propuesta de las autoridades inferiores en un sentido determinado. Ello implica llevar a sus últimas consecuencias el principio, limitadamente reconocido en nuestro ordenamiento positivo, de que la adjudicación provisional no genera derecho alguno en favor de su beneficiario, conclusión extrema que no carece de precedentes en el Derecho comparado y que puede servir a diversas finalidades, incluida, por supuesto, la de hacer frente a las bajas inmoderadas producidas en las licitaciones públicas.
V. Los efectos del contrato de obras habían sido desplazados, en el Derecho anterior, de la legislación fundamental, a los pliegas de condiciones: puede observarse que en el capítulo V de la Ley de Administración y Contabilidad se contenían escasas disposiciones dedicadas a tan importante tema. La presente Ley de Bases sigue un criterio diferente y acoge en la V los rasgos jurídicos más característicos del contrato de obras. Para huir de la rigidez que supondría la exhaustiva regulación de los derechos y obligaciones de las partes, contraria a la agilidad que se pretende, sólo han sido considerados aquellos efectos sustanciales, dejando para los pliegos de condiciones las cláusulas complementarias, las específicas de cada obra y las que, por libre iniciativa de la Administración, se acuerde incluir.
En el apartado primero se otorga al contrato la naturaleza de vínculo fundamental que liga a las partes; así se advierte que las obras se ejecutarán con estricta sujeción a sus cláusulas y al proyecto que sirve de base al mismo. La vitalización del contrato adquiere en esta base su manifestación más consumada y la garantía de Administración y empresario se cifran en el cumplimiento de lo convenido. El tratamiento de la mora se resuelve de conformidad con el Derecho ya promulgado, dando opción a la Administración, cuando aquélla se produce, para optar por la resolución del contrato con pérdida de fianza o por la imposición de penalidades especiales, admitiéndose la prórroga de los plazos cuando el retraso fuera producido por motivos imprevisibles,
Se consagra el principio tradicional de la ejecución a riesgo y ventura del contratista, porque tal afirmación constituye la nota más típica del compromiso del empresario, si bien para ajustar la declaración a las necesidades actuales, se admite una mayor flexibilidad en las excepciones a la regla general; el supuesto de fuerza mayor adquiere un carácter más comprensivo y permite incluir en su dogmática, por razón de analogía todas aquellas incidencias perturbadoras del equilibrio técnico y financiero del negocio.
Como desarrollo del axioma del mutuo respeto a las prestaciones se establece la obligación de pagar el interés legal por la Administración en caso de demora en los abonos, quedando, de esta forma, garantizado el contratista y defendido su legítimo interés.
VI. Al enfrentarse la Ley con el problema del «ius variandi», lo resuelve de perfecto acuerdo con las directrices sobre las que se asienta la reforma; la modificación del contrato sólo podrá acordarse dentro de los límites que establezca el Ordenamiento jurídico. Se ha razonado anteriormente que cuando una obra pública ha sido bien proyectada y adecuadamente contratada, no hay razón para presumir, con carácter general, la necesidad de posteriores reformados que tienden en muchas ocasiones a paliar situaciones no calculadas o, en definitiva, defectos de previsión. Este es el fundamento del carácter restrictivo que el «ius variandi» debe ostentar en una buena Administración.
No podía llevarse tampoco a sus últimas consecuencias la rigurosa disciplina del derecho de la Administración a modificar el contrato y se prevén los casos de suspensión provisional y definitiva y los aumentos y reducciones del volumen de obra, procurando que su ejercicio, basado en el interés público, sea todo lo respetuoso que merece, con el vinculo contraído.
VII. El momento de la extinción del contrato es uno de los más interesantes del desarrollo del mismo; en esta etapa se llevan a cabo las liquidaciones procedentes y, previa recepción, ingresa en el uso o servicio público la obra construida. Dentro del capítulo genérico de la extinción, se incluyen los supuestos de resolución que provoca, generalmente, una prematura liquidación del compromiso.
Las garantías de la Administración exigen determinadas cautelas, consagradas en el Derecho anterior por los pliegos de condiciones, y siguiendo sus pautas se fijan los requisitos de la recepción provisional y definitiva en orden a plazos y a la concurrencia de los funcionarios que han de aprobar la obra ejecutada.
VIII. La cesión de contratas y los subcontratos, han sido objeto de regulación en esta base, constituyendo una novedad respecto al Derecho que se deroga. Estas dos figuras habían nacido en la práctica y era necesario determinar las condiciones de admisibilidad para garantizar el cumplimiento del contrato y los intereses de la Administración.
Aunque desde un punto de vista económico, tanto la cesión de contratas como los subcontratos deben reputarse favorables, en cuanto da flexibilidad al mercado y permite la participación de las empresas pequeñas en la ejecución de las grandes obras públicas; desde un punto de vista administrativo es muy prudente someterlas a previas autorizaciones, a fin de que no se originen especulaciones dañosas o subrogatorias de empresarios, contrarias a los criterios que dieron lugar a la perfección del contrato.
IX. Una de las situaciones más sobresalientes en virtud de las cuales los particulares colaboran en la actividad de la Administración, es el contrato de gestión de servicios públicos, mediante el cual se simplifica el aparato burocrático de aquélla y se da entrada a empresarios capaces de realizarlos y obtener además una garantía. La presente Ley de Bases enfoca la materia desde una perspectiva unitaria y acomete, por primera vez en nuestro ordenamiento jurídico, la elaboración de un esquema común. Esta es su mejor cualidad: haber reducido a una síntesis la innumerable legislación existente, nacida al margen de la Ley de Administración y Contabilidad que tan escasas aportaciones realizó en este campo, y de los estudios concluidos por la doctrina científica.
Desde el punto de vista definidor de la estructura de este tipo de contratos, los rasgos más expresivos son: la calificación contractual del vínculo, el contenido económico necesario del servicio público, la corrección de los monopolios y la necesidad de una clara expresión del ámbito de gestión. Con arreglo a estas directrices, el texto articulado deberá proporcionar toda la gama de soluciones determinativas del alcance, naturaleza y límites de la figura.
X. Los modos de contratar la gestión de los servicios públicos no coinciden, ni en su fondo ni en su forma, con las que rigen para la contratación de obras y por ello, atendiendo a los dictados del rigor científico y las necesidades actuales, se rectifica profundamente el capítulo V de la Ley de Administración y Contabilidad. Aunque se acepta el sistema de concurso como regla preferente y el concierto directo en casos taxativamente prefijados, lo verdaderamente interesante son las modalidades internas de la contratación, mucho más ricas y complejas que las que anteceden a la ejecución de una obra pública. La concesión, la gestión interesada, el concierto y la creación de una Sociedad de economía mixta componen un cuadro que se ajustará a las necesidades de gestión de los diferentes tipos de servicios que, con características tan diversas, se presentan en la Administración.
XI. Los efectos del contrato de gestión de servicios públicos tienen una ecuación económica más delicada que la que impera en los demás contratos del Estado. No interviene sólo un precio o el abono de unas partidas fijadas presupuestariamente, sino una pluralidad de regímenes que se concretan al adjudicar el servicio. Esta es la razón de que las subvenciones a abonar por la Administración puedan alternarse con el canon que debe pagar el contratista y el régimen de tarifas que han de ser satisfechas por el usuario. La presente Ley de Bases prevé la regulación de estos aspectos en orden a garantizar la continuidad y la eficacia del servicio.
XII. La extinción de los contratos de gestión encuadran dentro de sí supuestos privativos, como son la reversión y rescate necesarios por la naturaleza y duración de aquellos que deberán ser desarrollados de conformidad con los intereses de la Administración y los derechos del empresario.
XIII. La cesión del contrato de gestión y los subcontratos dentro de este ámbito se regularán de acuerdo con la base VIII y teniendo en cuenta, desde luego, las peculiares características de los servicios públicos, que como explotaciones económicas que generalmente son desde el punto de vista empresarial, deben revestir una mayor flexibilidad.
XIV. El contrato de suministros no había recibido en nuestro Derecho una normativa positiva de tipo unitario, tal vez por relegarse la materia a los pliegos de condiciones específicos de cada tipo de aquéllos o tal vez porque el uso de esta figura venía siendo característico de los Departamentos militares. La Ley de Administración y Contabilidad dedicó muy escasas alusiones al problema, y si bien en aquella época de su promulgación de administración inhibicionista tenía explicación, en la actualidad, dado el volumen de actividades absorbidas, la constante necesidad de medios obliga a afrontar el tema con sanos criterios y disposiciones unificadoras.
Conviene advertir que sólo se recoge en la presente Ley de Bases el suministro propio, esto es, aquel mediante el cual compra la Administración de forma reiterada una pluralidad de bienes o servicios en plazos sucesivos, pues las adquisiciones unitarias encuentran su tratamiento en otro texto legal.
La base XIV da tres reglas fundamentales: la primera, previendo el concurso como forma ordinaria de adjudicación, ya que permite un conocimiento del mercado de los productos y del empresario más conveniente en esta operación que en ninguna otra. La segunda ordena la distinción entre los diversos tipos de suministros para fijar los efectos del contrato y ponderar sus cláusulas. La tercera y última se preocupa de la creación de órganos especiales en la Administración para preparar estos contratos con una clara tendencia a su unificación.
El desarrollo de estas reglas básicas brindará un cuadro legislativo de los suministros ajustado a las características de estos negocios y a las necesidades actuales.
XV. La base XV establece, por vez primera en nuestra Patria, la calificación y clasificación de los contratistas de obras con vistas a su selección. Se trata de adeudar las posibilidades de aquéllos a las exigencias que el cumplimiento de cada contrato comporta, de manera que por cauces objetivos, debidamente garantizados por la Jurisdicción Contencioso-administrativa, se determine de antemano la idoneidad de cada uno con vistas a la contratación pública.
Corolario de dicha selección es el Registro de Contratistas para la debida constancia y publicidad de las decisiones tomadas al respecto.
No se ignoran los aspectos limitativos que se derivan del sistema que, por lo demás, cuenta con antecedentes en el Derecho comparado.
No obstante, y aun a trueque de limitar de alguna manera la absoluta libertad de concurrencia, se estima necesario evitar, de una parte, que la Administración comprometa sus intereses con quien de suyo carece de los medios técnicos y financieros necesarios para cumplir sus obligaciones, y de otra, que se adquieran por el contratista compromisos desproporcionados que a la larga sólo pueden causarle perjuicios. Como correctivo del sistema existe la posibilidad de que sean objeto de especial clasificación las asociaciones temporales a través de las cuales podrán acceder los contratistas de menores posibilidades a las obras de mayor envergadura.
XVI. El Registro de contratos aspira a un exacto conocimiento de los celebrados por el Estado no sólo a efectos de una estadística completa, cuya importancia no es necesario ponderar, sino también en orden al cabal conocimiento de sus líneas esenciales que ha de constituir el necesario cúmulo de experiencias para un constante perfeccionamiento de la contratación pública.
XVII. Las garantías de la Administración en la contratación administrativa encuentra una de sus piezas fundamentales en la institución de la fianza. La presente base contempla, el supuesto ordenado que se articule de conformidad con la reciente Ley de veintidós de diciembre de mil novecientos sesenta, cuya aplicación ha puesto de relieve la oportunidad de sus principios, lo que permite hacer extensivo el sistema en lo posible a los de gestión de servicios y suministros que carecen de disposiciones específicamente aplicables. El Ministro de Hacienda queda autorizado, en virtud de la base, para ampliar la aplicación del aval bancario, con arreglo a las exigencias económicas: cautela muy oportuna, porque el aval bancario garantiza adecuadamente los intereses del Estado y tiene la ventaja de permitir a los empresarios disponer de todos sus medios financieros sin tener que afectar parte de ellos para optar al contrato. Por encerrar en el fondo un problema económico o financiero, resulta acertado dejar al Ministerio de Hacienda que pondere las circunstancias coyunturales que hagan oportuna la ampliación del uso del aval.
En su virtud, y de conformidad con la propuesta elaborada por las Cortes Españolas.
DISPONGO:
Uno. Los contratos que rentan por objeto directo obras o servicios del Estado, o la prestación de suministros al mismo, estarán sometidos al Derecho administrativo y se regirán peculiarmente por el texto articulado de la presente Ley y sus disposiciones complementarias.
Sólo en defecto del ordenamiento jurídico administrativo será de aplicación el Derecho privado.
Dos. Se determinarán las normas de competencia para autorizar la celebración de contratos en nombre del Estado sobre el principio de la desconcentración de facultades en los Departamentos ministeriales y sin perjuicio de que se reserve al Gobierno aquella facultad cuando la cuantía de las contratos lo aconseje o el plazo de ejecución de los mismos sea superior a la vigencia de un presupuesto.
Tres. Se establecerán las incapacidades e incompatibilidades para contratar con el Estado, así como los requisitos que hayan de llenarse con el mismo fin, de manera que la idoneidad y solvencia de la contrata quede garantizada.
Cuatro. La Administración puede concertar con los particulares los pactos, cláusulas y condiciones que tenga por conveniente, siempre que no sean contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico o a los principios de buena administración
El pliego de condiciones particulares, que obligatoriamente será redactado con anterioridad a la perfección de todo contrato, deberá reseñar loe pactos y cláusulas a que alude el párrafo anterior.
Cinco. No obstante lo dispuesto en el número anterior, la Administración establecerá pliegos de condiciones generales en que se contengan las cláusulas típicas a que, en principio, deba atemperarse el contenido de los contratos regulados por esta Ley.
La aprobación de los pliegos de condiciones generales compete al Gobierno, con el informe previo y preceptivo de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Ministerio de Hacienda y del Consejo de Estado.
La propuesta de dichos pliegos corresponderá al Departamento competente por razón de las obras, servicios o suministros a que aquéllos se refieran. Dicha propuesta deberá ser informada en todo caso por la Asesoría Jurídica del Ministerio de que se trate.
El Gobierno podrá establecer, oídos la Junta Consultiva de Contratación Administrativa y el Consejo de Estado, que determinados pliegos de condiciones generales sean de elaboración y propuesta conjunta por varios Departamentos ministeriales o que pliegos ya aprobados se apliquen a la contratación de otros Ministerios.
Seis. La Junta Consultiva de Contratación Administrativa y el Consejo de Estado informarán con carácter previo y preceptivo todos los contratos en que se proponga la inclusión de cláusulas no previstas en los correspondientes pliegos de condiciones generales.
Siete. La fiscalización previa a todo contrato será ejercida por la Intervención General de la Administración del Estado y sus Intervenciones delegadas, de acuerdo con las normas de competencia que sean aplicables.
El Ministerio de Hacienda, conservando copia certificada, pasará al Tribunal de Cuentas, para su examen y toma de razón, todos los contratos que se celebren cuyo importe inicial exceda de cinco millones de pesetas. A los contratos originales se acompañarán extractos de los expedientes que los hayan producido, sin perjuicio de la facultad del Tribunal de recabar todos los antecedentes que estime necesarios, debiendo entregarse en dicho Tribunal dentro de los treinta días siguientes al de celebración del contrato.
Si este Organismo observara infracción de Ley, dará inmediato conocimiento a las Cortes por medio de una Memoria extraordinaria, a los efectos que aquéllas estimen procedentes.
Ocho. Los contratos regulados por la presente Ley no se entenderán perfeccionados sino hasta su aprobación por la Autoridad competente y se formalizarán en documento público.
Nueve. El Tribunal de Cuentas podrá conocer también de los expedientes de prórroga, modificación, reforma u otra incidencia de los contratos a que se refiere la presente Ley, cualquiera que sea su cuantía, y procederá con arreglo a su privativa función respecto de las infracciones de todo orden por él observadas.
Diez. Toda controversia surgida de la interpretación o cumplimiento de los contratos regulados por la presente Ley será resuelta por el órgano competente de la Administración del Estado por razón de la materia. Contra sus acuerdos habrá lugar a recurso contencioso-administrativo en los supuestos y con los requisitos establecidos por la Ley reguladora de dicha Jurisdicción.
Los contratos del Estado que reconozcan un objeto diferente de los enumerados en la base I de esta Ley, como los de compra y venta de inmuebles, préstamo, depósito, transporte, arrendamiento, explotación patrimonial, laborales o cualquiera otros, se regirán por sus normas especiales, siendo de aplicación la presente Ley como Derecho supletorio en defecto del que se determine como tal en las disposiciones reguladoras de los referidos contratos.
Uno. Se establecerán las normas que hayan de presidir la elaboración y la aprobación de las proyectos que sirvan de base a los contratos de obras, con arreglo a los siguientes principios:
Primero.—Los proyectos deberán referirse a obras completas, sin perjuicio de que se hagan las oportunas salvedades cuando aquéllas sean susceptibles de descomponerse en partes sustancialmente definidas.
Segundo.—Se definirán los elementos que haya de comprender todo proyecto de obras.
Tercero.—Deberá preverse la existencia de instrucciones técnicas para la elaboración de proyectos de obras, así como de oficinas especializadas para su previa supervisión.
Dos. Los requisitos de fiscalización y autorización previos se articularán con arreglo a los principios de economía, celeridad y eficacia, y teniendo en cuenta la distinción entre tramitación ordinaria y tramitación urgente, así como, dentro de la primera, la importancia y cuantía de los contratos a celebrar.
Uno. Se admitirán como formas de adjudicación de los contratos la subasta, el concurso-subasta, el concurso y el concierto directo.
Dos. Los Departamentos ministeriales podrán optar libremente entre la subasta y el concurso-subasta como forma de adjudicación de los contratos.
El concurso y el concierto directo sólo procederán en los casos y con los requisitos que determine el texto articulado de esta Ley.
Tres. Se determinarán los documentos que los licitadores han de acompañar a sus proposiciones, según se trate de persona física o jurídica y según la forma de la adjudicación.
Cuatro. Se fijará un plazo prudencial, según la forma de adjudicación, para resolver la adjudicación definitiva, a la terminación del cual el licitador, de no haberse resuelto aquélla, podrá retirar su proposición y la fianza provisional.
Cinco. Se regulará el procedimiento de adjudicación de contratos teniendo en cuenta las peculiaridades que se deriven de cada una de las formas a que se refiere el número primero de la presente base, de manera que queden garantizadas la publicidad y la concurrencia de los empresarios, salvo en los casos de concierto directo. Asimismo se regulará la composición de los órganos que hayan de realizar, en su caso, la adjudicación provisional.
Seis. La adjudicación provisional de un contrato no generará derecho en favor del adjudicatario. Incluso en los supuestos de subasta la Autoridad competente para aprobar el contrato, podrá, con los requisitos que se establezcan, rechazar la adjudicación definitiva del mismo.
Uno. Las obras se ejecutarán con estricta sujeción a las cláusulas válidamente estipuladas en el contrato y al proyecto que sirva de base al mismo.
Dos. El contratista estará obligado a cumplir los plazos parciales establecidos para la ejecución sucesiva de un contrato de obras y el general para su total realización.
Si el contratista hubiera incurrido en demora por causas imputables al mismo, la Administración podrá optar indistintamente por la resolución del contrato, con pérdida de fianza, o por la imposición de penalidades especiales previamente establecidas por el Gobierno.
La constitución en mora del contratista no requerirá interpelación o intimación previa por parte de la Administración.
Si el retraso fuera producido por motivos no imputables al contratista, y éste ofrezca cumplir su compromiso dándole prórroga del tiempo que se le había designado podrá la Administración concedérsela por un plazo que será, por lo menos, igual al tiempo perdido, a no ser que el contratista pidiere otro menor.
Tres. El contrato se ejecutará a riesgo y ventura del contratista. Se establecerán los supuestos de fuerza mayor que constituyan una excepción a dicho principio, incluyendo la oportuna previsión para que, por razón de analogía, el Gobierno pueda reconocer a sucesos distintos de los que expresamente se enumeren el mismo carácter.
Cuatro. Lo dispuesto en esta Ley se entiende sin perjuicio de la aplicación, en su caso, de la legislación especial sobre revisión de precios.
Cinco. Se regularán los derechos y obligaciones de la Administración y del contratista, contemplándose especialmente los que se refieran al pago del precio pactado, cuya efectividad quedará subordinada a la real ejecución del contrato y garantizada mediante el abono del interés legal por la Administración en caso de demora en el pago. La constitución en mora de la Administración estará sujeta a los requisitos que se establezcan.
Uno. Una vez perfeccionado el contrato, la Administración sólo puede modificar los elementos que lo integran dentro de los límites que establezca el texto articulado de la presente Ley.
Dos. Si la Administración acordase la suspensión definitiva de la ejecución de las obras, el contratista tendrá derecho al valor de aquellas efectivamente realizadas y al beneficio industrial de las dejadas de realizar.
Si la suspensión fuese provisional y por espacio superior a una quinta parte del plazo total del contrato, o, en todo caso, si aquella excediera de seis meses, la Administración abonará, al contratista los daños y perjuicios que pueda éste efectivamente sufrir.
Tres. Transcurrido un año de la suspensión temporal sin haberse reanudado las obras, el contratista tendrá opción entre acogerse a los efectos de la suspensión definitiva o solicitar la indemnización a que se refiere el párrafo anterior, y, en todo caso, tendrá derecho a la resolución del convenio.
Cuatro. Si durante la ejecución la Administración resolviese introducir en el proyecto modificaciones que produzcan aumento o reducción y aun supresión de las unidades de obra marcadas en el presupuesto o sustitución de una clase de fábrica por otra, siempre que ésta sea de las comprendidas en la contrata, serán obligatorias para el contratista estas disposiciones, sin que tenga derecho alguno en caso de supresión o reducción de obras a reclamar ninguna indemnización. Si dichas modificaciones supusieran alteraciones en el presupuesto de la obra en más o en menos del veinte por ciento de su cuantía, el contratista podrá optar por la resolución del contrato sin pérdida de fianza.
Se regulará el alcance de los reformados, así como el tratamiento de las obras accesorias o complementarias.
Uno. Se establecerán los supuestos de resolución del contrato, así como los efectos que produzcan por razón de su naturaleza.
Dos. Concluidas las obras del contrato tendrá lugar su recepción provisional, que podrá ser total o parcial, dentro del mes siguiente contado a partir de dicha terminación. Se regularán los requisitos y efectos de la misma. Con la recepción provisional se iniciará el plazo de garantía, que de ordinario no podrá ser inferior a un año.
Tres. Transcurrido el plazo de garantía y dentro del mes siguiente, se procederá a la recepción definitiva de las obras con la concurrencia de los funcionarios o representaciones que se señalen. Se definirán las facultades que corresponden a la Administración con ocasión de dicho trámite en orden a garantizar los intereses públicos, sin perjuicio de las disposiciones reguladoras de la intervención de la inversión en los gastos públicos.
Cuatro. Dentro del plazo de un año, contado a partir de la recepción definitiva, deberá dictarse y ser notificado el acto administrativo que proceda sobre la liquidación de la obra.
La cesión de contrata y el subcontrato requerirán autorización administrativa previa y se sujetarán a los requisitos que se establezcan en orden a garantizar el cumplimiento del contrato y los intereses de la Administración.
Uno. Los contratos mediante los cuales el Estado encomiende a una persona, natural o jurídica, la gestión de un servicio público, se someterán en todo caso al texto articulado de la presente Ley.
No se entenderán comprendidos en ella los supuestos de personificación de servicios mediante la creación de Entidades de Derecho público destinadas a su gestión, ni aquellos en que la misma se encomiende a una Sociedad de Derecho privado cuyo capital sea, en su totalidad, propiedad del Estado o de un ente público del Estado.
Dos. El Estado podrá gestionar indirectamente, mediante contrato, todos los servicios de su competencia, siempre que tengan un contenido económico y mientras no impliquen el ejercicio de poderes soberanos.
Tres. La contratación de un servicio no implicará el beneficio de monopolio para el gestor, salvo que una Ley lo autorice expresamente.
Cuatro. El contrato expresará con claridad el ámbito de la gestión, tanto en el orden funcional como en el territorial. Igualmente fijará la duración del contrato, que en ningún caso podrá exceder de noventa y nueve años.
Uno. Se regularán como modalidades de contratación de los servicios públicos: la concesión, la gestión interesada, el concierto, y la creación de una sociedad de economía mixta.
Dos. Los contratos de gestión de servicios públicos se adjudicarán mediante concurso, como regla general, y por coacierto directo en los casos que taxativamente se señalen.
Se establecerán los derechos y obligaciones de la Administración y del gestor, y en especial se regulará lo concerniente a subvenciones que aquélla haya de satisfacer, cánones que deba pagar el contratista y régimen de tarifas, así como las facultades de la Administración en orden a garantizar la continuidad y la eficacia del servicio.
Se regulará la extinción de los contratos de gestión de servicios públicos contemplándose especialmente los supuestos de reversión y rescate a efectos de fijar las facultades de la Administración y los derechos de la contrata en tales supuestos.
La cesión de contrato y el subcontrato se regularán de acuerdo con los principios señalados en la base VIII.
Los contratos de suministros se regularán atendiendo a los siguientes principios:
Primero. El concurso será la forma ordinaria de adjudicación de estos contratos, siendo procedente el concierto directo en los casos que taxativamente se establezcan.
Segundo. Se distinguirá entre los tipos fundamentales de suministro con el fin de fijar las efectos de los distintos contratos y las causas de su extinción, recogiendo las peculiaridades que sean procedentes.
Tercero. Se procurará la creación de órganos especializados de la Administración destinados a la preparación de dichos contratos, así como a velar por su exacto cumplimiento, otorgándoles carácter interministerial cuando sea procedente.
Uno. Sin perjuicio de lo establecido en esta Ley, no podrá ser confiada la ejecución de obras del Estado con presupuesto superior a cinco millones de pesetas sino a aquellos contratistas que hayan obtenido la clasificación correspondiente por el Ministerio de Hacienda. Este Departamento podrá elevar o disminuir aquella cifra con arreglo a las exigencias de la coyuntura económica.
Dos. La clasificación de las empresas se hará con arreglo a sus características fundamentales y determinará la categoría de contratos a cuya adjudicación puedan concurrir u optar por razón de la naturaleza de su objeto y de su cuantía, pudiendo tener en cuenta, además, el total volumen de obra que puedan concertar para su simultánea ejecución.
Tres. Del mismo modo será necesaria la clasificación de aquellas empresas que sin ejecutar obras del Estado de presupuesto superior al que se refiere el número uno de esta base, tengan adjudicados contratos cuyo volumen rebase aquella cantidad.
Cuatro. Las asociaciones temporales de contratistas podrán ser objeto de especial clasificación.
Cinco. Los contratos celebrados en contravención de lo dispuesto en la presente base serán nulos.
Seis. Los acuerdos de clasificación, que se adoptarán por el Ministro de Hacienda a propuesta de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, se inscribirán en el Registro de Contratistas existente en el Ministerio de Industria, y podrán ser impugnados en alzada ante el Consejo de Ministros. Contra la decisión de éste habrá lugar a recurso contencioso-administrativo ante el Tribunal Supremo.
Siete. Las normas de clasificación podrán hacerse extensivas por acuerdo del Gobierno a los contratos de suministros.
Se creará en el Ministerio de Hacienda un Registro de contratos que permita a la Administración un exacto conocimiento de los por ella celebrados.
Serán reguladas las fianzas y garantías que aseguren la seriedad de las ofertas y el cumplimiento de los contratos de obras con arreglo a los principios de la Ley de veintidós de diciembre de mil novecientos sesenta, haciendo extensivo el sistema en lo posible a los de gestión de servicios y suministros. El Ministerio de Hacienda quedará autorizado para ampliar la aplicación del aval bancario con arreglo a las exigencias económicas.
Se autoriza al Gobierno para que, a propuesta del Ministerio de Hacienda y en el plazo de un año, dicte el texto articulado de la presente Ley. Compete al Ministerio de Hacienda la facultad de proponer al Gobierno las disposiciones reglamentarias precisas para el cumplimiento de esta Ley que podrán ser refundidas en un Reglamento general.
Se autoriza al Gobierno para revisar, a propuesta del Ministerio de Hacienda, cuantos procedimientos inciden en la contratación del Estado, a fin de agilizar su tramitación y simplificar sus etapas sin merma de las garantías de la Administración.
La promoción de obras públicas requerirá siempre la previa existencia de Planes debidamente aprobados, y el desarrollo de los mismos se verificará a través de programas ejecutivos cuando así lo acuerde el Gobierno.
Uno. A la entrada en vigor del texto articulado, quedarán derogados el capítulo quinto de la Ley de Administración y Contabilidad de uno de julio de mil novecientos once, reformado por la Ley de veinte de diciembre de mil novecientos cincuenta y dos, y la Ley de Fianzas de veinte de diciembre de mil novecientos sesenta, así como todas las disposiciones que se oponían a los preceptos del texto articulado de la presente Ley.
Dos. Las normas reglamentarias y pliegos de condiciones generales que rigen actualmente la contratación de obras, servicios y suministros del Estado seguirán en vigor en cuanto no se opongan al texto articulado de la presente Ley y en tanto no sean sustituidas, respectivamente, por las disposiciones que se dicten en desarrollo de la misma o por los pliegos de condiciones generales que se aprueben por el Gobierno.
Tres. Se autoriza al Gobierno para dictar las disposiciones necesarias con el fin de adaptar a las normas establecidas en esta Ley la contratación de los Organismos autónomos regulados por la Ley de veintiséis de diciembre de mil novecientos cincuenta y ocho.
Dada en el Palacio de El Pardo a veintiocho de diciembre de mil novecientos sesenta y tres.
FRANCISCO FRANCO
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