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Este texto consolidado es de carácter informativo y no tiene valor jurídico.[Bloque 1: #pr]
I
La sociedad actual requiere de adaptaciones en la esfera digital que exigen de una traducción en el plano normativo. El desarrollo y empleo de las nuevas tecnologías y redes de comunicaciones por parte de las Administraciones Públicas se está acelerando. Ello exige establecer sin demora un marco jurídico que garantice el interés general y, en particular, la seguridad pública, asegurando la adecuada prestación de los servicios públicos y, al mismo tiempo, que la administración digital se emplee para fines legítimos que no comprometan los derechos y libertades de los ciudadanos.
El carácter estratégico para la seguridad pública de las materias reguladas en este real decreto-ley se ve avalado por la Ley 36/2015, de 28 de septiembre, de Seguridad Nacional, que describe los riesgos asociados a las nuevas tecnologías como uno de los principales desafíos de la sociedad actual.
La Estrategia de Seguridad Nacional 2017, aprobada mediante Real Decreto 1008/2017, de 1 de diciembre, identifica las ciberamenazas y el espionaje como amenazas que comprometen o socavan la seguridad nacional y, en coherencia con ello, singulariza la ciberseguridad como uno de sus ámbitos prioritarios de actuación. El desarrollo tecnológico implica una mayor exposición a nuevas amenazas, especialmente las asociadas al ciberespacio, tales como el robo de datos e información, el hackeo de dispositivos móviles y sistemas industriales, o los ciberataques contra infraestructuras críticas. La hiperconectividad actual agudiza algunas de las vulnerabilidades de la seguridad pública y exige una mejor protección de redes y sistemas, así como de la privacidad y los derechos digitales del ciudadano.
Entre los principales desafíos que las nuevas tecnologías plantean desde el punto de vista de la seguridad pública se encuentran las actividades de desinformación, las interferencias en los procesos de participación política de la ciudadanía y el espionaje. Estas actividades se benefician de las posibilidades que ofrece la sofisticación informática para acceder a ingentes volúmenes de información y datos sensibles.
En este punto juega un papel decisivo el proceso de transformación digital de la Administración, ya muy avanzado. La administración electrónica agudiza la dependencia de las tecnologías de la información y extiende la posible superficie de ataque, incrementando el riesgo de utilización del ciberespacio para la realización de actividades ilícitas que impactan en la seguridad pública y en la propia privacidad de los ciudadanos.
Los recientes y graves acontecimientos acaecidos en parte del territorio español han puesto de relieve la necesidad de modificar el marco legislativo vigente para hacer frente a la situación. Tales hechos demandan una respuesta inmediata para evitar que se reproduzcan sucesos de esta índole estableciendo un marco preventivo a tal fin, cuyo objetivo último sea proteger los derechos y libertades constitucionalmente reconocidos y garantizar la seguridad pública de todos los ciudadanos.
El presente real decreto-ley tiene por objeto regular este marco normativo, que comprende medidas urgentes relativas a la documentación nacional de identidad; a la identificación electrónica ante las Administraciones Públicas; a los datos que obran en poder de las Administraciones Públicas; a la contratación pública y al sector de las telecomunicaciones.
II
El presente real decreto-ley consta de una parte expositiva y una parte dispositiva estructurada del modo siguiente: capítulo I (artículos 1 y 2), un capítulo II (artículos 3 y 4), un capítulo III (artículo 5), un capítulo IV (artículo 6), un capítulo V (artículo 7), una disposición adicional, tres disposiciones transitorias y tres disposiciones finales.
El capítulo I contempla dos medidas en materia de documentación nacional de identidad, dirigidas a configurar el Documento Nacional de Identidad, con carácter exclusivo y excluyente, como el único documento con suficiente valor por sí solo para la acreditación, a todos los efectos, de la identidad y los datos personales de su titular. Con esta finalidad, el artículo 1 del presente real decreto-ley modifica el artículo 8.1 de la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana. En coherencia con ello, el artículo 2 del real decreto-ley modifica la regulación del Documento Nacional de Identidad electrónico recogida en el artículo 15.1 de la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica.
El capítulo II del presente real decreto-ley, que contiene los artículos 3 y 4, establece varias medidas en materia de identificación electrónica ante las Administraciones Públicas, ubicación de determinadas bases de datos y datos cedidos a otras Administraciones Públicas. La finalidad de estas medidas es garantizar la seguridad pública, tanto en las relaciones entre las distintas Administraciones Públicas cuando traten datos personales, como entre ciudadanos y Administraciones Públicas cuando las últimas proceden a la recopilación, tratamiento y almacenamiento de datos personales en ejercicio de una función pública.
El artículo 3 del presente real decreto-ley modifica los artículos 9 y 10 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, a la vez que introduce una nueva disposición adicional sexta a la misma.
La modificación de la letra a) del apartado 2 de los artículos 9 y 10 responde a la necesidad de adaptar sus contenidos al Reglamento (UE) N.º 910/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de julio de 2014, relativo a la identificación electrónica y los servicios de confianza para las transacciones electrónicas en el mercado interior y por el que se deroga la Directiva 1999/93/CE, conocido como Reglamento eIDAS, que establece un marco legal común para las identificaciones y firmas electrónicas en la Unión Europea.
La modificación de la letra c) del apartado 2 de los artículos 9 y 10 tiene como finalidad garantizar la seguridad pública en relación con el empleo de sistemas de identificación y firma electrónicas de los interesados cuando se realizan con clave concertada o mediante cualquier otro sistema que cuente con un registro previo como usuario que permita garantizar su identidad y que las Administraciones Públicas consideren válido. Así, en palabras del propio Tribunal Constitucional expresadas en la Sentencia 55/2018, de 24 de mayo, se mantiene la posibilidad de que «cada administración diseñe sus propios sistemas de identificación electrónica o admita los expedidos por otras entidades públicas o privadas y, con ello, que estos sean más o menos complejos según sus preferencias y la relevancia o características del trámite o servicio correspondiente». Ahora bien, para garantizar la seguridad pública, competencia exclusiva del Estado conforme dispone el artículo 1.1 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, la modificación efectuada somete a un régimen de autorización previa por parte de la Administración General del Estado a los sistemas que sean distintos a aquellos del certificado y sello electrónico. Dicha autorización tendrá por objeto, exclusivamente, verificar si el sistema validado tecnológicamente por parte de la Administración u Organismo Público de que se trate puede o no producir afecciones o riesgos a la seguridad pública, de modo que, si así fuera y solo en este caso, la Administración del Estado denegará dicha autorización con base en dichas consideraciones de seguridad pública.
En la misma línea, el nuevo apartado 3, que se añade tanto al artículo 9 como al artículo 10 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, establece la obligatoriedad de que, en relación con los sistemas previstos en la letra c) del apartado 2 de los artículos 9 y 10, los recursos técnicos necesarios para la recogida, almacenamiento, tratamiento y gestión de dichos sistemas se encuentren situados en territorio de la Unión Europea, y en territorio español en caso de que se trate de categorías especiales de datos a los que se refiere el artículo 9 del Reglamento (UE) 2016/679, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE. Salvo las excepciones que se introducen en la ley, estos datos no podrán ser objeto de transferencia a un tercer país u organización internacional y, en cualquier caso, se encontrarán disponibles para su acceso por parte de las autoridades judiciales y administrativas competentes.
Por último, el artículo 3 del presente real decreto-ley incorpora una disposición adicional sexta a la Ley 39/2015, de 1 de octubre, que prevé que en las relaciones de los interesados con las Administraciones Públicas no serán admisibles en ningún caso y, por lo tanto, no podrán ser autorizados, los sistemas de identificaciones basados en tecnologías de registro distribuido y los sistemas de firma basados en los anteriores, en tanto que no sean objeto de regulación específica por el Estado en el marco del Derecho de la Unión Europea. Además, la nueva disposición adicional sexta establece que cualquier sistema de identificación basado en tecnología de registro distribuido que prevea la legislación estatal deberá contemplar que la Administración General del Estado actuará como autoridad intermedia que ejercerá las funciones que corresponda para garantizar la seguridad pública.
Las restricciones impuestas a los sistemas de identificaciones y firmas basados en tecnologías de registro distribuido en ningún caso suponen una prohibición general. Simplemente, se restringe puntualmente y de forma meramente provisional su uso como sistema de identificación y firma de los interesados cuando estos últimos se interrelacionan con la Administración y mientras no haya más datos o un marco regulatorio ad hoc de carácter estatal o europeo que haga frente a las debilidades que implica su uso para los datos y la seguridad pública. La falta de un marco regulatorio ad hoc sobre estas nuevas tecnologías justifica que, con carácter urgente y en ejercicio de su competencia para dictar legislación básica, el Estado intervenga sobre la materia con carácter provisional hasta que se avance en el seno de la Unión Europea en el tratamiento de este tipo de tecnologías.
El artículo 4 del presente real decreto-ley procede, por una parte, a la modificación de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público introduciendo un nuevo artículo 46 bis, y dando una nueva redacción al artículo 155.
Por una parte, el artículo 46 bis obliga a que, por motivos de seguridad pública, los sistemas de información y comunicaciones para la recogida, almacenamiento, procesamiento y gestión del censo electoral, los padrones municipales de habitantes y otros registros de población, datos fiscales relacionados con tributos propios o cedidos y datos de los usuarios del sistema nacional de salud, así como los correspondientes tratamientos de datos personales, se ubiquen y presten dentro del territorio de la Unión Europea. Asimismo, establece que solo puedan ser cedidos a terceros países cuando estos cumplan con las garantías suficientes que les permitan haber sido objeto de una decisión de adecuación de la Comisión Europea, o cuando así lo exija el cumplimiento de las obligaciones internacionales asumidas por el Reino de España.
Por otra parte, la finalidad de la modificación del artículo 155 es permitir un mayor control de los datos cedidos entre Administraciones Públicas, al efecto de garantizar la adecuada utilización de los mismos. Se permite excepcionalmente que la Administración General del Estado pueda adoptar la medida de suspender la transmisión de datos por razones de seguridad nacional de forma cautelar por el tiempo estrictamente indispensable para su preservación.
La licitud del tratamiento de los datos personales para finalidades distintas de las finalidades iniciales viene determinada por la circunstancia de que se trate de finalidades compatibles. Tratándose de finalidades incompatibles, el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, prohíbe su tratamiento. No obstante, el propio Reglamento declara ya unas finalidades que estima compatibles: tratamiento ulterior de los datos personales con fines de archivo en interés público, fines de investigación científica e histórica o fines estadísticos. En este sentido, en caso de que el responsable del tratamiento (el cesionario), previo análisis de la compatibilidad de acuerdo con los criterios del artículo 6.4 del citado Reglamento, considere que es compatible, el precepto introduce la obligación adicional de consultar a la administración cedente. La Administración General del Estado podrá oponerse motivadamente y suspender por razones de seguridad nacional.
El capítulo III del presente real decreto-ley regula varias medidas en materia de contratación pública, todas ellas dirigidas a reforzar el cumplimiento de la normativa sobre protección de datos personales y la protección de la seguridad pública en este ámbito.
Los contratistas del sector público manejan en ocasiones, para la ejecución de los respectivos contratos, un ingente volumen de datos personales, cuyo uso inadecuado puede, a su vez, plantear riesgos para la seguridad pública. Por ello, resulta necesario asegurar normativamente su sometimiento a ciertas obligaciones específicas que garanticen tanto el cumplimiento de la normativa en materia de protección de datos personales como la protección de la seguridad pública.
El real decreto-ley modifica la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, con la finalidad de introducir medidas que garanticen en todas las fases de la contratación (expediente de contratación, licitación y ejecución del contrato) el respeto por parte de contratistas y subcontratistas de la legislación de la Unión Europea en materia de protección de datos.
Dichas modificaciones son coherentes con lo previsto en el artículo 6 del Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, que, respecto de los tratamientos de datos necesarios para el cumplimiento de una obligación legal o de una misión realizada en interés público o en el ejercicio de poderes públicos, permite a los Estados miembros que mantengan o introduzcan disposiciones específicas para fijar los requisitos específicos del tratamiento y otras medidas que garanticen un tratamiento lícito y equitativo.
Así, en primer lugar, el presente real decreto-ley modifica el artículo 35 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, para incluir, como contenido mínimo de los contratos, la referencia expresa al sometimiento a la normativa nacional y de la Unión Europea en materia de protección de datos.
En segundo lugar, y por lo que respecta al régimen de invalidez de los contratos, se añade un subapartado al artículo 39.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, para incluir, como causa de nulidad de pleno derecho, la celebración de contratos por parte de poderes adjudicadores que omitan mencionar en los pliegos las obligaciones del futuro contratista en materia de protección de datos a los que se refiere el nuevo artículo 122.2 de la Ley 9/2017, en la redacción dada a dicho precepto por el presente real decreto-ley. La aplicación en este caso de la consecuencia jurídica máxima que contempla nuestro ordenamiento jurídico, esto es, de la nulidad de pleno Derecho, se ha considerado adecuada una vez ponderada la oportunidad de su incorporación en la legislación de contratos del sector público (siguiéndose el dictamen n. 116/2015, del Consejo de Estado), dada la importancia que en determinados casos puede presentar para los intereses de la seguridad nacional conocer la ubicación de los servidores en los que se alojarán los datos que ceda la Administración con motivo de la ejecución de un contrato público, desde dónde se van a prestar los servicios asociados a los mismos y asegurar el sometimiento de la ejecución de ese contrato a la normativa nacional y de la Unión Europea en materia de protección de datos.
En tercer lugar, y en el contexto de la regulación de los requisitos para contratar con el sector público, se modifica el artículo 116.1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, para incluir, como circunstancia que impedirá a los empresarios contratar con las entidades comprendidas en el artículo 3 de dicha Ley, el haber dado lugar a la resolución firme de cualquier contrato celebrado con una de tales entidades por incumplimiento culpable de las obligaciones que los pliegos hubieren calificado como esenciales de acuerdo con lo previsto en el art. 211.1.f) de la propia Ley.
En cuarto lugar, se da una nueva redacción al artículo 116.1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, introduciendo un segundo párrafo relativo al expediente de contratación de los contratos cuya ejecución requiera de la cesión de datos por parte de entidades del sector público al contratista. En virtud de esta modificación, se incluye la obligación del órgano de contratación de especificar en el expediente cuál será la finalidad de los datos que vayan a ser cedidos.
En quinto lugar, se da una nueva redacción al artículo 122.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, relativo a los pliegos de cláusulas administrativas particulares. En concreto, se añade un párrafo tercero a este apartado para incluir la obligación de los pliegos de mencionar expresamente la obligación del futuro contratista de respetar la normativa vigente en materia de protección de datos. Asimismo, se añade un párrafo cuarto relativo a los contratos que exijan el tratamiento por el contratista de datos personales por parte del responsable del tratamiento, indicando que en estos casos será obligatorio hacer constar en el pliego tanto la finalidad de la cesión de datos como la obligación de la empresa adjudicataria de mantener al contratante al corriente de la ubicación de los correspondientes servidores. También se añade un párrafo quinto para establecer que los extremos mencionados en el párrafo cuarto deben hacerse constar en los pliegos como obligaciones esenciales a los efectos del régimen de resolución del contrato.
En sexto lugar, el presente real decreto-ley da una nueva redacción al artículo 202.1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, regulador de las condiciones especiales de ejecución del contrato de carácter social, ético, medioambiental o de otro orden. En concreto, se introduce un párrafo tercero relativo a los pliegos correspondientes a contratos cuya ejecución implique la cesión de datos por las entidades del sector público al contratista. Mediante esta adición se impone la exigencia de que los pliegos incluyan, como condición especial de ejecución, la obligación del contratista de someterse a la normativa nacional y de la Unión Europea en materia de protección de datos. Asimismo, en los pliegos debe advertirse al contratista de que esta obligación tiene el carácter de obligación contractual esencial a los efectos del régimen de resolución del contrato.
En séptimo lugar, el artículo 5 siete del real decreto-ley da una nueva redacción al artículo 215.4 de la Ley 9/2017, relativo a la subcontratación, para incluir, entre las obligaciones del contratista principal, la de asumir la total responsabilidad de la ejecución del contrato frente a la Administración también por lo que respecta a la obligación de sometimiento a la normativa nacional y de la Unión Europea en materia de protección de datos.
El capítulo IV de este real decreto-ley regula varias medidas para reforzar la seguridad en materia de telecomunicaciones. Así, el artículo 6 de esta norma acomete cinco modificaciones de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones, con el objetivo de potenciar las facultades de que dispone el Gobierno, a través del Ministerio de Economía y Empresa, para afrontar situaciones que pueden afectar al mantenimiento del orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional.
Así, en concreto, se modifican los artículos 4.6 y 6.3 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, para reforzar las potestades del Ministerio de Economía y Empresa para llevar a cabo un mayor control y para mejorar sus posibilidades de actuación cuando la comisión de una presunta actuación infractora a través del uso de las redes y servicios de comunicaciones electrónicas pueda suponer una amenaza grave e inmediata para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional o cuando en determinados supuestos excepcionales que también puedan comprometer el orden público, la seguridad pública y la seguridad nacional sea necesaria la asunción de la gestión directa o la intervención de las redes y servicios de comunicaciones electrónicas.
Estas mayores posibilidades de actuación que se reconocen no se limitan en su aplicación a un concepto estricto de una red o un servicio de comunicaciones electrónicas, sino que extienden su eficacia a los elementos que necesariamente acompañan a la instalación o despliegue de una red o la prestación de un servicio de comunicaciones electrónicas, como son las infraestructuras susceptibles de alojar redes públicas de comunicaciones electrónicas, sus recursos asociados o cualquier elemento o nivel de la red o del servicio que resulte necesario para preservar o restablecer el orden público, la seguridad pública y la seguridad nacional.
En necesaria correlación con este reforzamiento de funciones públicas en estas situaciones excepcionales, se potencia igualmente la potestad sancionadora del Ministerio de Economía y Empresa con el objetivo de hacer efectivas y reales las actuaciones que pueda adoptar en uso de estas nuevas facultades de actuación dirigidas a preservar o restablecer el orden público, la seguridad pública y la seguridad nacional. Con esta finalidad, el presente real decreto-ley da una nueva redacción a los artículos 76.15, 77.28 y 81.1 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo. En particular, se amplían los supuestos en los que el Ministerio de Economía y Empresa puede adoptar medidas cautelares en casos de razones de imperiosa urgencia sin audiencia previa del presunto infractor, que puede incluir el cese de la actividad o la prestación de servicios, incorporando al efecto algunos de los supuestos que contemplados con dicha finalidad figuran en el artículo 30.6 del Código Europeo de las Comunicaciones Electrónicas, aprobado por la Directiva 2018/1972, de 11 de diciembre de 2018, del Parlamento Europeo y del Consejo, en especial, los relativos a la existencia de una amenaza inmediata y grave para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional.
Por último, el capítulo V incorpora medidas para reforzar la coordinación en materia de seguridad de las redes y sistemas de información. Para ello, efectúa una modificación del real decreto-ley 12/2018, de 7 de septiembre, de seguridad de las redes y sistemas de información, en virtud de la cual el Centro Criptológico Nacional (CCN) ejercerá la coordinación nacional de la respuesta técnica de los equipos de respuesta a incidentes de seguridad informática (CSIRT) en materia de seguridad de las redes y sistemas de información del sector público. Adicionalmente, se prevé que el CCN ejercerá la función de enlace para garantizar la cooperación transfronteriza de los CSIRT de las Administraciones Públicas con los CSIRT internacionales en la respuesta a los incidentes y gestión de riesgos de seguridad.
III
El real decreto-ley constituye un instrumento constitucionalmente lícito, siempre que el fin que justifica la legislación de urgencia, sea, tal como reiteradamente ha exigido nuestro Tribunal Constitucional (Sentencias 6/1983, de 4 de febrero, F. 5; 11/2002, de 17 de enero, F. 4, 137/2003, de 3 de julio, F. 3 y 189/2005, de 7 julio, F.3), subvenir a un situación concreta, dentro de los objetivos gubernamentales, que por razones difíciles de prever exige una acción normativa inmediata en un plazo más breve que el requerido por la vía normal o por el procedimiento de urgencia para la tramitación parlamentaria de las leyes.
En relación con la concurrencia de los presupuestos habilitantes de extraordinaria y urgente necesidad, debe tenerse en cuenta la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional, resumida en el Fundamento Jurídico IV de la Sentencia 61/2018, de 7 de junio de 2018. De acuerdo con ella, se requieren, por un lado, «la presentación explícita y razonada de los motivos que han sido tenidos en cuenta por el Gobierno en su aprobación», es decir, lo que ha venido en denominarse, la situación de urgencia; y, por otro, «la existencia de una necesaria conexión entre la situación de urgencia definida y la medida concreta adoptada para subvenir a ella».
En cuanto a la situación de urgencia, el Tribunal Constitucional ha indicado que «aun habiendo descartado que la utilización por el Gobierno de su potestad legislativa extraordinaria deba circunscribirse a situaciones de fuerza mayor o emergencia, es lo cierto que hemos exigido la concurrencia de ciertas notas de excepcionalidad, gravedad, relevancia e imprevisibilidad que determinen la necesidad de una acción normativa inmediata en un plazo más breve que el requerido para la tramitación parlamentaria de las leyes, bien sea por el procedimiento ordinario o por el de urgencia» (SSTC 68/2007, FJ 10, y 137/2011, FJ 7). También ha señalado el Tribunal Constitucional que la valoración de la extraordinaria y urgente necesidad de una medida puede ser independiente de su imprevisibilidad e, incluso, de que tenga su origen en la previa inactividad del propio Gobierno, siempre que concurra efectivamente la excepcionalidad de la situación, pues «lo que aquí debe importar no es tanto la causa de las circunstancias que justifican la legislación de urgencia cuanto el hecho de que tales circunstancias efectivamente concurran» (STC 11/2002, de 17 de enero, FJ 6).
En cuanto a la conexión de sentido entre la situación de necesidad definida y las medidas que en el real decreto-ley se adoptan, el Tribunal Constitucional atiende a «un doble criterio o perspectiva para valorar la existencia de la conexión de sentido: el contenido, por un lado, y la estructura, por otro, de las disposiciones incluidas en el Real Decreto-ley controvertido» (SSTC 29/1982, de 31 de mayo, FJ 3; 1/2012, de 13 de enero, FJ 11; 39/2013, de 14 de febrero, FJ 9; y 61/2018, de 7 de junio, FJ 4).
La alternativa de introducir estas medidas mediante un proyecto de ley no es factible en el presente caso, habida cuenta de que las Cámaras se encuentran disueltas y no es posible dilatar su adopción hasta la constitución de las Cortes Generales, y, aun utilizándose entonces el trámite de urgencia, no se lograría reaccionar a tiempo.
Los motivos que acaban de exponerse justifican ampliamente la concurrencia de los requisitos constitucionales de extraordinaria y urgente necesidad, que habilitan al Gobierno para aprobar el presente real decreto-ley dentro del margen de apreciación que, en cuanto órgano de dirección política del Estado, le reconoce el artículo 86.1 de la Constitución (STC 142/2014, FJ 3 y STC 61/2018, FFJJ 4 y 7). Concurren también las notas de excepcionalidad, gravedad y relevancia que hacen necesaria una acción normativa inmediata en un plazo más breve que el requerido para la tramitación parlamentaria de una ley, bien sea por el procedimiento ordinario o por el de urgencia (STC 68/2007, FJ 10 y STC 137/2011, FJ 7).
Por lo demás, en el supuesto abordado por este real decreto-ley ha de subrayarse que para subvenir a la situación de extraordinaria y urgente necesidad descrita es necesario proceder a la reforma de varias normas con rango de ley, lo que de por sí exige «una respuesta normativa con rango de ley» (STC 152/2017, de 21 de diciembre, FJ 3 i).
IV
El presente real decreto-ley respeta los límites constitucionalmente establecidos para el uso de este instrumento normativo, pues no afecta al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I de la Constitución, al régimen de las comunidades autónomas ni al Derecho electoral general.
Ciertamente, el presente real decreto-ley contiene varias medidas de modificación de leyes preexistentes que refuerzan el cumplimiento de la normativa en materia de protección de datos No obstante, tales normas no constituyen una regulación del régimen general del derecho a la protección de datos, ni van en contra del contenido o elementos esenciales del este derecho, que son los contenidos prohibidos al instrumento jurídico del real decreto-ley según reiterada doctrina constitucional (sintetizada, recientemente, en la STC 139/2016, de 21 julio). Así, el presente real decreto-ley se limita a regular varios aspectos meramente puntuales respecto del tratamiento de datos personales por parte de las Administraciones Públicas y sus contratistas al amparo de la habilitación contenida en el Reglamento (UE) 2016/679, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, y en la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales.
Por lo demás, este real decreto-ley no invade la reserva de ley orgánica prevista en el artículo 81 de la Constitución ni en ningún otro precepto constitucional, en tanto que no se modifican preceptos de carácter orgánico. En particular, carece de carácter orgánico el artículo 8.1 de la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de Protección de la Seguridad Ciudadana, como expresamente dispone la Disposición Final Tercera de dicho texto legal.
V
El artículo 21.3 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, habilita al Gobierno en funciones para adoptar medidas distintas al despacho ordinario de los asuntos públicos en «casos de urgencia debidamente acreditados», así como «por razones de interés general cuya acreditación expresa así lo justifique».
Por su parte, los apartados 4 y 5 del artículo 21 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, recogen una serie de facultades cuyo ejercicio está expresamente vedado al Gobierno en funciones, sin que ninguna de ellas se refiera a la aprobación de reales decretos-leyes. Dichas funciones de ejercicio prohibido para el Ejecutivo en funciones se refieren a cuestiones netamente distintas. En efecto, el artículo 21.4 establece que el Presidente del Gobierno en funciones no podrá proponer al Rey la disolución de alguna de las Cámaras, o de las Cortes Generales, ni plantear la cuestión de confianza, ni tampoco proponer al Rey la convocatoria de un referéndum consultivo. Por su parte, el artículo 21.5 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, dispone que el Gobierno en funciones no podrá aprobar el Proyecto de Ley de Presupuestos Generales del Estado, ni tampoco presentar proyectos de ley al Congreso de los Diputados o, en su caso, al Senado.
La facultad del Gobierno en funciones de aprobar reales decretos leyes es congruente, por lo demás, con la exigencia de que concurra el presupuesto habilitante de extraordinaria y urgente necesidad previsto en el artículo 86 de la Constitución Española.
VI
El presente real decreto-ley se dicta al amparo de las competencias estatales contempladas en los apartados 18.ª, 21.ª y 29.ª del artículo 149.1 de la Constitución Española.
Por lo que respecta al artículo 149.1.18.ª de la Constitución Española, mediante el presente real decreto-ley se reforman las Leyes 39/2015, de 1 de octubre, y 40/2015, de 1 de octubre, aprobadas por el legislador estatal en ejercicio de su competencia sobre las bases del régimen jurídico de las Administraciones Públicas y sobre el procedimiento administrativo común. Asimismo, el presente real decreto-ley procede a la modificación de varios preceptos de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, preceptos que se enmarcan en la competencia estatal sobre legislación básica en materia de contratos y concesiones administrativas.
En virtud del artículo 149.1.21.ª de la Constitución Española, que atribuye al Estado la competencia exclusiva en materia de correos y telecomunicaciones, el presente real decreto-ley modifica varios preceptos de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones y del Real Decreto-ley 12/2018, de 7 de septiembre, de seguridad de las redes y sistemas de información.
En cuanto a las competencias exclusivas del Estado en materia de seguridad pública (artículo 149.1.29.ª de la Constitución Española), el presente real decreto-ley modifica la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana y el mencionado Real Decreto-ley 12/2018. De acuerdo con este mismo título competencial, se modifica también la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica. Por último, es esta habilitación competencial la que ampara las modificaciones referidas a la necesaria autorización previa por parte de la Administración General del Estado de los sistemas de identificación y firma que cuenten con un registro previo como usuario.
Como se ha justificado en los apartados anteriores, las medidas contenidas en el presente real decreto-ley tienen como finalidad incrementar el estándar de protección de la seguridad pública frente a las crecientes amenazas que plantea el uso de las nuevas tecnologías y a la luz siempre de los últimos sucesos en territorio español. Ha de recordarse que, según la jurisprudencia constitucional, la seguridad pública se refiere a la «actividad dirigida a la protección de personas y bienes (seguridad en sentido estricto) y al mantenimiento de la tranquilidad u orden ciudadanos»; aunque no se limita a regular «las actuaciones específicas de la llamada Policía de seguridad», pues «la actividad policial es una parte de la materia más amplia de la seguridad pública» que «abarca un amplio espectro de actuaciones administrativas» (STC 86/2014, de 29 de mayo, FFJJ 2 y 4, entre otras) e incluye «un conjunto plural y diversificado de actuaciones, distintas por su naturaleza y contenido, aunque orientadas a una misma finalidad tuitiva del bien jurídico así definido» (STC 235/2001, de 13 de diciembre, FJ 6, y las allí citadas).
El Tribunal Constitucional ha situado dentro del concepto de seguridad pública, entre otros extremos, a «las situaciones o productos que son susceptibles de ocasionar graves riesgos para personas y bienes, lo que exige la adopción de medidas de especial intensidad», así como «la regulación de materias concretas susceptibles de originar riesgos ciertos que pueden afectar de modo directo y grave a la seguridad de personas y bienes, tomando en consideración, especialmente, fenómenos colectivos que implican la aparición de amenazas, coacciones o acciones violentas, con graves repercusiones en el funcionamiento de los servicios públicos y en la vida ciudadana» (STC 25/2004, de 26 de febrero, FJ 6).
VII
En la elaboración de este real decreto-ley se han observado los principios de necesidad, eficacia, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia y eficiencia, exigidos por el artículo 129 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre.
Por una parte, resulta evidente el principio de proporcionalidad, toda vez que las medidas contempladas en esta norma se ajustan plenamente al objetivo que pretende conseguirse mediante este instrumento. Asimismo, cumple los principios de seguridad jurídica ya que es coherente con el resto del ordenamiento jurídico nacional y de la Unión Europea, asegurando su correcta incardinación y congruencia con la regulación vigente. Por lo demás, la norma es coherente con el principio de transparencia al haber cumplido estrictamente con los procedimientos exigidos en la tramitación de un real decreto-ley. No se han realizado los trámites de participación pública, tal y como excepciona para los reales decretos-leyes el artículo 26.11 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno.
Por otra parte, las medidas contenidas en el real decreto-ley son adecuadas y proporcionadas a las necesidades que exigen su dictado, sin que a estos efectos quepa considerar que existan otras alternativas menos restrictivas o que impongan menos obligaciones a los destinatarios, más bien al contrario, tras la adopción de esta norma con rango de ley se establecerán mejoras sustanciales en el ámbito de la administración electrónica, la contratación pública y las telecomunicaciones.
Se ha solicitado el informe preceptivo de la Oficina de Coordinación y Calidad Normativa, previsto en el artículo 26.9 de la Ley 59/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno.
En su virtud, en uso de la autorización concedida en el artículo 86 de la Constitución, a propuesta de la Vicepresidenta del Gobierno y Ministra de la Presidencia, Relaciones con las Cortes e Igualdad, de las Ministras de Justicia, de Defensa, y de Hacienda, del Ministro del Interior, del Ministro de Política Territorial y Función Pública, por suplencia, el Ministro de Agricultura, Pesca y Alimentación, en virtud del Real Decreto 351/2019, de 20 de mayo, y de la Ministra de Economía y Empresa, y previa deliberación del Consejo de Ministros en su reunión del día 31 de octubre de 2019,
DISPONGO:
[Bloque 2: #ci]
[Bloque 3: #a1]
Se modifica el apartado 1 del artículo 8 de la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana, que queda redactado en los siguientes términos:
«1. Los españoles tienen derecho a que se les expida el Documento Nacional de Identidad.
El Documento Nacional de Identidad es un documento público y oficial y tendrá la protección que a estos otorgan las leyes. Es el único documento con suficiente valor por sí solo para la acreditación, a todos los efectos, de la identidad y los datos personales de su titular.»
[Bloque 4: #a2]
Se modifica el apartado 1 del artículo 15 de la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica, en los siguientes términos:
«1. El documento nacional de identidad electrónico es el documento nacional de identidad que acredita electrónicamente la identidad personal de su titular, en los términos establecidos en el artículo 8 de la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana, y permite la firma electrónica de documentos.»
[Bloque 5: #ci-2]
[Bloque 6: #a3]
La Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas queda modificada en los siguientes términos:
Uno. Se modifica el apartado 2 del artículo 9, que queda con el siguiente contenido y se añade un nuevo apartado 3, renumerando el apartado 3 que pasa a ser el apartado 4:
«2. Los interesados podrán identificarse electrónicamente ante las Administraciones Públicas a través de los sistemas siguientes:
a) Sistemas basados en certificados electrónicos cualificados de firma electrónica expedidos por prestadores incluidos en la ‘‘Lista de confianza de prestadores de servicios de certificación’’.
b) Sistemas basados en certificados electrónicos cualificados de sello electrónico expedidos por prestadores incluidos en la ‘‘Lista de confianza de prestadores de servicios de certificación’’.
c) Sistemas de clave concertada y cualquier otro sistema, que las Administraciones consideren válido en los términos y condiciones que se establezca, siempre que cuenten con un registro previo como usuario que permita garantizar su identidad, previa autorización por parte de la Secretaría General de Administración Digital del Ministerio de Política Territorial y Función Pública, que solo podrá ser denegada por motivos de seguridad pública, previo informe vinculante de la Secretaría de Estado de Seguridad del Ministerio del Interior. La autorización habrá de ser emitida en el plazo máximo de tres meses. Sin perjuicio de la obligación de la Administración General del Estado de resolver en plazo, la falta de resolución de la solicitud de autorización se entenderá que tiene efectos desestimatorios.
Las Administraciones Públicas deberán garantizar que la utilización de uno de los sistemas previstos en las letras a) y b) sea posible para todo procedimiento, aun cuando se admita para ese mismo procedimiento alguno de los previstos en la letra c).
3. En relación con los sistemas de identificación previstos en la letra c) del apartado anterior, se establece la obligatoriedad de que los recursos técnicos necesarios para la recogida, almacenamiento, tratamiento y gestión de dichos sistemas se encuentren situados en territorio de la Unión Europea, y en caso de tratarse de categorías especiales de datos a los que se refiere el artículo 9 del Reglamento (UE) 2016/679, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE, en territorio español. En cualquier caso, los datos se encontrarán disponibles para su acceso por parte de las autoridades judiciales y administrativas competentes.
Los datos a que se refiere el párrafo anterior no podrán ser objeto de transferencia a un tercer país u organización internacional, con excepción de los que hayan sido objeto de una decisión de adecuación de la Comisión Europea o cuando así lo exija el cumplimiento de las obligaciones internacionales asumidas por el Reino de España.
4. En todo caso, la aceptación de alguno de estos sistemas por la Administración General del Estado servirá para acreditar frente a todas las Administraciones Públicas, salvo prueba en contrario, la identificación electrónica de los interesados en el procedimiento administrativo.»
Dos. Se modifica el apartado 2 del artículo 10, que queda con el siguiente contenido, y se añade un nuevo apartado 3, renumerando los apartados 3 y 4 que pasan a ser 4 y 5:
«2. En el caso de que los interesados optaran por relacionarse con las Administraciones Públicas a través de medios electrónicos, se considerarán válidos a efectos de firma:
a) Sistemas de firma electrónica cualificada y avanzada basados en certificados electrónicos cualificados de firma electrónica expedidos por prestadores incluidos en la ‘‘Lista de confianza de prestadores de servicios de certificación’’.
b) Sistemas de sello electrónico cualificado y de sello electrónico avanzado basados en certificados electrónicos cualificados de sello electrónico expedidos por prestador incluido en la ‘‘Lista de confianza de prestadores de servicios de certificación’’.
c) Cualquier otro sistema que las Administraciones Públicas consideren válido en los términos y condiciones que se establezca, siempre que cuenten con un registro previo como usuario que permita garantizar su identidad, previa autorización por parte de la Secretaría General de Administración Digital del Ministerio de Política Territorial y Función Pública, que solo podrá ser denegada por motivos de seguridad pública, previo informe vinculante de la Secretaría de Estado de Seguridad del Ministerio del Interior. La autorización habrá de ser emitida en el plazo máximo de tres meses. Sin perjuicio de la obligación de la Administración General del Estado de resolver en plazo, la falta de resolución de la solicitud de autorización se entenderá que tiene efectos desestimatorios.
Las Administraciones Públicas deberán garantizar que la utilización de uno de los sistemas previstos en las letras a) y b) sea posible para todos los procedimientos en todos sus trámites, aun cuando adicionalmente se permita alguno de los previstos al amparo de lo dispuesto en la letra c).
3. En relación con los sistemas de firma previstos en la letra c) del apartado anterior, se establece la obligatoriedad de que los recursos técnicos necesarios para la recogida, almacenamiento, tratamiento y gestión de dichos sistemas se encuentren situados en territorio de la Unión Europea, y en caso de tratarse de categorías especiales de datos a los que se refiere el artículo 9 del Reglamento (UE) 2016/679, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, en territorio español. En cualquier caso, los datos se encontrarán disponibles para su acceso por parte de las autoridades judiciales y administrativas competentes.
Los datos a que se refiere el párrafo anterior no podrán ser objeto de transferencia a un tercer país u organización internacional, con excepción de los que hayan sido objeto de una decisión de adecuación de la Comisión Europea o cuando así lo exija el cumplimiento de las obligaciones internacionales asumidas por el Reino de España.
4. Cuando así lo disponga expresamente la normativa reguladora aplicable, las Administraciones Públicas podrán admitir los sistemas de identificación contemplados en esta Ley como sistema de firma cuando permitan acreditar la autenticidad de la expresión de la voluntad y consentimiento de los interesados.
5. Cuando los interesados utilicen un sistema de firma de los previstos en este artículo, su identidad se entenderá ya acreditada mediante el propio acto de la firma.»
Tres. Se añade una nueva disposición adicional sexta, con la siguiente redacción:
«Disposición adicional sexta. Sistemas de identificación y firma previstos en los artículos 9.2 c) y 10.2 c).
1. No obstante lo dispuesto en los artículos 9.2 c) y 10.2 c) de la presente Ley, en las relaciones de los interesados con los sujetos sometidos al ámbito de aplicación de esta Ley, no serán admisibles en ningún caso y, por lo tanto, no podrán ser autorizados, los sistemas de identificación basados en tecnologías de registro distribuido y los sistemas de firma basados en los anteriores, en tanto que no sean objeto de regulación específica por el Estado en el marco del Derecho de la Unión Europea.
2. En todo caso, cualquier sistema de identificación basado en tecnología de registro distribuido que prevea la legislación estatal a que hace referencia el apartado anterior deberá contemplar asimismo que la Administración General del Estado actuará como autoridad intermedia que ejercerá las funciones que corresponda para garantizar la seguridad pública.»
[Bloque 7: #a4]
La Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público queda modificada en los siguientes términos:
Uno. Se introduce un nuevo artículo 46 bis, que queda redactado como sigue:
«Artículo 46 bis. Ubicación de los sistemas de información y comunicaciones para el registro de datos.
Los sistemas de información y comunicaciones para la recogida, almacenamiento, procesamiento y gestión del censo electoral, los padrones municipales de habitantes y otros registros de población, datos fiscales relacionados con tributos propios o cedidos y datos de los usuarios del sistema nacional de salud, así como los correspondientes tratamientos de datos personales, deberán ubicarse y prestarse dentro del territorio de la Unión Europea.
Los datos a que se refiere el apartado anterior no podrán ser objeto de transferencia a un tercer país u organización internacional, con excepción de los que hayan sido objeto de una decisión de adecuación de la Comisión Europea o cuando así lo exija el cumplimiento de las obligaciones internacionales asumidas por el Reino de España.»
Dos. Se da nueva redacción al artículo 155, que queda redactado como sigue:
«Artículo 155. Transmisiones de datos entre Administraciones Públicas.
1. De conformidad con lo dispuesto en el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE y en la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales y su normativa de desarrollo, cada Administración deberá facilitar el acceso de las restantes Administraciones Públicas a los datos relativos a los interesados que obren en su poder, especificando las condiciones, protocolos y criterios funcionales o técnicos necesarios para acceder a dichos datos con las máximas garantías de seguridad, integridad y disponibilidad.
2. En ningún caso podrá procederse a un tratamiento ulterior de los datos para fines incompatibles con el fin para el cual se recogieron inicialmente los datos personales. De acuerdo con lo previsto en el artículo 5.1.b) del Reglamento (UE) 2016/679, no se considerará incompatible con los fines iniciales el tratamiento ulterior de los datos personales con fines de archivo en interés público, fines de investigación científica e histórica o fines estadísticos.
3. Fuera del caso previsto en el apartado anterior y siempre que las leyes especiales aplicables a los respectivos tratamientos no prohíban expresamente el tratamiento ulterior de los datos para una finalidad distinta, cuando la Administración Pública cesionaria de los datos pretenda el tratamiento ulterior de los mismos para una finalidad que estime compatible con el fin inicial, deberá comunicarlo previamente a la Administración Pública cedente a los efectos de que esta pueda comprobar dicha compatibilidad. La Administración Pública cedente podrá, en el plazo de diez días oponerse motivadamente. Cuando la Administración cedente sea la Administración General del Estado podrá en este supuesto, excepcionalmente y de forma motivada, suspender la transmisión de datos por razones de seguridad nacional de forma cautelar por el tiempo estrictamente indispensable para su preservación. En tanto que la Administración Pública cedente no comunique su decisión a la cesionaria esta no podrá emplear los datos para la nueva finalidad pretendida.
Se exceptúan de lo dispuesto en el párrafo anterior los supuestos en que el tratamiento para otro fin distinto de aquel para el que se recogieron los datos personales esté previsto en una norma con rango de ley de conformidad con lo previsto en el artículo 23.1 del Reglamento (UE) 2016/679.»
[Bloque 8: #ci-3]
[Bloque 9: #a5]
Uno. Se da nueva redacción a la letra d) del apartado 1 del artículo 35, que queda redactado como sigue:
«d) Referencia a la legislación aplicable al contrato, con expresa mención al sometimiento a la normativa nacional y de la Unión Europea en materia de protección de datos.»
Dos. Se introduce una nueva letra h) al apartado 2 del artículo 39, que queda con la siguiente redacción:
«h) La falta de mención en los pliegos de lo previsto en los párrafos tercero, cuarto y quinto del apartado 2 del artículo 122.»
Tres. Se da nueva redacción a la letra d) del apartado 2 del artículo 71:
«d) Haber dado lugar, por causa de la que hubiesen sido declarados culpables, a la resolución firme de cualquier contrato celebrado con una entidad de las comprendidas en el artículo 3 de la presente Ley. La prohibición alcanzará a las empresas cuyo contrato hubiere quedado resuelto por incumplimiento culpable del contratista de las obligaciones que los pliegos hubieren calificados como esenciales de acuerdo con lo previsto en el artículo 211.1.f).»
Cuatro. Se da nueva redacción al apartado 1 del artículo 116, que queda redactado como sigue:
«1. La celebración de contratos por parte de las Administraciones Públicas requerirá la previa tramitación del correspondiente expediente, que se iniciará por el órgano de contratación motivando la necesidad del contrato en los términos previstos en el artículo 28 de esta Ley y que deberá ser publicado en el perfil de contratante.
En aquellos contratos cuya ejecución requiera de la cesión de datos por parte de entidades del sector público al contratista, el órgano de contratación en todo caso deberá especificar en el expediente de contratación cuál será la finalidad del tratamiento de los datos que vayan a ser cedidos.»
Cinco. Se da nueva redacción al apartado 2 del artículo 122, que queda redactado como sigue:
«2. En los pliegos de cláusulas administrativas particulares se incluirán los criterios de solvencia y adjudicación del contrato; las consideraciones sociales, laborales y ambientales que como criterios de solvencia, de adjudicación o como condiciones especiales de ejecución se establezcan; los pactos y condiciones definidores de los derechos y obligaciones de las partes del contrato; la previsión de cesión del contrato salvo en los casos en que la misma no sea posible de acuerdo con lo establecido en el segundo párrafo del artículo 214.1; la obligación del adjudicatario de cumplir las condiciones salariales de los trabajadores conforme al Convenio Colectivo sectorial de aplicación; y las demás menciones requeridas por esta Ley y sus normas de desarrollo. En el caso de contratos mixtos, se detallará el régimen jurídico aplicable a sus efectos, cumplimiento y extinción, atendiendo a las normas aplicables a las diferentes prestaciones fusionadas en ellos.
Los pliegos podrán también especificar si va a exigirse la transferencia de derechos de propiedad intelectual o industrial, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 308 respecto de los contratos de servicios.
Los pliegos deberán mencionar expresamente la obligación del futuro contratista de respetar la normativa vigente en materia de protección de datos.
Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 28.2 del Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE, en aquellos contratos cuya ejecución requiera el tratamiento por el contratista de datos personales por cuenta del responsable del tratamiento, adicionalmente en el pliego se hará constar:
a) La finalidad para la cual se cederán dichos datos.
b) La obligación del futuro contratista de someterse en todo caso a la normativa nacional y de la Unión Europea en materia de protección de datos, sin perjuicio de lo establecido en el último párrafo del apartado 1 del artículo 202.
c) La obligación de la empresa adjudicataria de presentar antes de la formalización del contrato una declaración en la que ponga de manifiesto dónde van a estar ubicados los servidores y desde dónde se van a prestar los servicios asociados a los mismos.
d) La obligación de comunicar cualquier cambio que se produzca, a lo largo de la vida del contrato, de la información facilitada en la declaración a que se refiere la letra c) anterior.
e) La obligación de los licitadores de indicar en su oferta, si tienen previsto subcontratar los servidores o los servicios asociados a los mismos, el nombre o el perfil empresarial, definido por referencia a las condiciones de solvencia profesional o técnica, de los subcontratistas a los que se vaya a encomendar su realización.
En los pliegos correspondientes a los contratos a que se refiere el párrafo anterior las obligaciones recogidas en las letras a) a e) anteriores en todo caso deberán ser calificadas como esenciales a los efectos de lo previsto en la letra f) del apartado 1 del artículo 211.»
Seis. Se da nueva redacción al apartado 1 del artículo 202, que queda redactado como sigue:
«1. Los órganos de contratación podrán establecer condiciones especiales en relación con la ejecución del contrato, siempre que estén vinculadas al objeto del contrato, en el sentido del artículo 145, no sean directa o indirectamente discriminatorias, sean compatibles con el Derecho de la Unión Europea y se indiquen en el anuncio de licitación y en los pliegos.
En todo caso, será obligatorio el establecimiento en el pliego de cláusulas administrativas particulares de al menos una de las condiciones especiales de ejecución de entre las que enumera el apartado siguiente.
Asimismo en los pliegos correspondientes a los contratos cuya ejecución implique la cesión de datos por las entidades del sector público al contratista será obligatorio el establecimiento de una condición especial de ejecución que haga referencia a la obligación del contratista de someterse a la normativa nacional y de la Unión Europea en materia de protección de datos, advirtiéndose además al contratista de que esta obligación tiene el carácter de obligación contractual esencial de conformidad con lo dispuesto en la letra f) del apartado 1 del artículo 211.»
Siete. Se da nueva redacción al apartado 4 del artículo 215, que queda redactado como sigue:
«4. Los subcontratistas quedarán obligados solo ante el contratista principal que asumirá, por tanto, la total responsabilidad de la ejecución del contrato frente a la Administración, con arreglo estricto a los pliegos de cláusulas administrativas particulares o documento descriptivo, y a los términos del contrato; incluido el cumplimiento de las obligaciones en materia medioambiental, social o laboral a que se refiere el artículo 201, así como de la obligación a que hace referencia el último párrafo del apartado 1 del artículo 202 referida al sometimiento a la normativa nacional y de la Unión Europea en materia de protección de datos.
El conocimiento que tenga la Administración de los subcontratos celebrados en virtud de las comunicaciones a que se refieren las letras b) y c) del apartado 2 de este artículo, o la autorización que otorgue en el supuesto previsto en la letra d) de dicho apartado, no alterarán la responsabilidad exclusiva del contratista principal.»
[Bloque 10: #ci-4]
[Bloque 11: #a6]
Uno. Se da nueva redacción al apartado 6 del artículo 4, que queda redactado de la manera siguiente:
«6. El Gobierno, con carácter excepcional y transitorio, podrá acordar la asunción por la Administración General del Estado de la gestión directa o la intervención de las redes y servicios de comunicaciones electrónicas en determinados supuestos excepcionales que puedan afectar al orden público, la seguridad pública y la seguridad nacional. En concreto, esta facultad excepcional y transitoria de gestión directa o intervención podrá afectar a cualquier infraestructura, recurso asociado o elemento o nivel de la red o del servicio que resulte necesario para preservar o restablecer el orden público, la seguridad pública y la seguridad nacional.
Asimismo, en el caso de incumplimiento de las obligaciones de servicio público a las que se refiere el Título III de esta Ley, el Gobierno, previo informe preceptivo de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, e igualmente con carácter excepcional y transitorio, podrá acordar la asunción por la Administración General del Estado de la gestión directa o la intervención de los correspondientes servicios o de la explotación de las correspondientes redes.
Los acuerdos de asunción de la gestión directa del servicio y de intervención de este o los de intervenir o explotar las redes a los que se refieren los párrafos anteriores se adoptarán por el Gobierno por propia iniciativa o a instancia de una Administración Pública competente. En este último caso, será preciso que la Administración Pública tenga competencias en materia de seguridad o para la prestación de los servicios públicos afectados por el anormal funcionamiento del servicio o de la red de comunicaciones electrónicas. En el supuesto de que el procedimiento se inicie a instancia de una Administración distinta de la del Estado, aquella tendrá la consideración de interesada y podrá evacuar informe con carácter previo a la resolución final.»
Dos. Se introduce un nuevo apartado 3 en el artículo 6, que queda redactado como sigue:
«3. Las Administraciones Públicas deberán comunicar al Ministerio de Economía y Empresa todo proyecto de instalación o explotación de redes de comunicaciones electrónicas en régimen de autoprestación que haga uso del dominio público, tanto si dicha instalación o explotación vaya a realizarse de manera directa, a través de cualquier entidad o sociedad dependiente de ella o a través de cualquier entidad o sociedad a la que se le haya otorgado una concesión o habilitación al efecto.
El régimen de autoprestación en la instalación o explotación de dicha red puede ser total o parcial, y por tanto dicha comunicación deberá efectuarse aun cuando la capacidad excedentaria de la citada red pueda utilizarse para su explotación por terceros o para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas disponibles al público.
En el caso de que se utilice o esté previsto utilizar, directamente por la administración pública o por terceros, la capacidad excedentaria de estas redes de comunicaciones electrónicas en régimen de autoprestación, el Ministerio de Economía y Empresa verificará el cumplimiento de lo previsto en el artículo 9. A tal efecto, la administración pública deberá proporcionar al Ministerio de Economía y Empresa toda la información que le sea requerida a efecto de verificar dicho cumplimiento.
La obligación establecida en este apartado se entiende sin perjuicio de la prevista en el artículo 7.3 de esta ley.»
Tres. Se da nueva redacción al apartado 15 del artículo 76, que queda redactado como sigue:
«15. El incumplimiento grave de las obligaciones en materia de acceso a redes o infraestructuras físicas susceptibles de alojar redes públicas de comunicaciones electrónicas, interconexión e interoperabilidad de los servicios.»
Cuatro. Se da nueva redacción al apartado 28 del artículo 77, que queda redactado como sigue:
«28. El incumplimiento de las obligaciones en materia de acceso a redes o infraestructuras físicas susceptibles de alojar redes públicas de comunicaciones electrónicas, interconexión e interoperabilidad de los servicios.»
Cinco. Se da nueva redacción al apartado 1 del artículo 81, que queda redactado como sigue:
«1. Previamente al inicio del procedimiento sancionador, podrá ordenarse por el órgano competente del Ministerio de Economía y Empresa, mediante resolución sin audiencia previa, el cese de la presunta actividad infractora cuando existan razones de imperiosa urgencia basada en alguno de los siguientes supuestos:
a) Cuando exista una amenaza inmediata y grave para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional.
b) Cuando exista una amenaza inmediata y grave para la salud pública.
c) Cuando de la supuesta actividad infractora puedan producirse perjuicios graves al funcionamiento de los servicios de seguridad pública, protección civil y de emergencias.
d) Cuando se interfiera gravemente a otros servicios o redes de comunicaciones electrónicas.
e) Cuando cree graves problemas económicos u operativos a otros proveedores o usuarios de redes o servicios de comunicaciones electrónicas o demás usuarios del espectro radioeléctrico.»
[Bloque 12: #cv]
[Bloque 13: #a7]
Se introduce un apartado 3 en el artículo 11 del siguiente tenor literal:
«3. El Centro Criptológico Nacional (CCN) ejercerá la coordinación nacional de la respuesta técnica de los equipos de respuesta a incidentes de seguridad informática (CSIRT) en materia de seguridad de las redes y sistemas de información del sector público comprendido en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, y en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.
Los CSIRT de las Administraciones Públicas consultarán, cuando proceda, con los órganos con competencias en materia de seguridad nacional, seguridad pública, seguridad ciudadana y protección de datos de carácter personal y colaborarán con ellos en el ejercicio de sus respectivas funciones.
El CCN ejercerá la función de enlace para garantizar la cooperación transfronteriza de los CSIRT de las Administraciones Públicas con los CSIRT internacionales, en la respuesta a los incidentes y gestión de riesgos de seguridad que les correspondan.»
[Bloque 14: #da]
Las Administraciones Públicas deberán comunicar al Ministerio de Economía y Empresa en el plazo de un mes de la entrada en vigor de este real decreto-ley las redes de comunicaciones electrónicas en régimen de autoprestación que hagan uso del dominio público a las que se refiere el artículo 6.3 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones que hayan sido instaladas o estén en proceso de instalación o explotación.
[Bloque 15: #dt]
1. Las entidades del Sector Público que quieran habilitar sistemas de identificación o firma conforme a las letras c) de los artículos 9.2 y 10.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, a partir de la entrada en vigor de este real decreto-ley, deberán solicitar la autorización prevista en dichos preceptos. Los sistemas que, antes de la citada entrada en vigor, ya estén validados y plenamente operativos en los procedimientos administrativos de que se trate, no requerirán someterse a dicha autorización.
2. Las entidades pertenecientes al Sector Público deberán adoptar las medidas necesarias para cumplir la obligación prevista en los artículos 9.3 y 10.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, en el plazo máximo de seis meses a partir de la entrada en vigor de este real decreto-ley cuando gestionen directamente o a través de medios propios los recursos técnicos necesarios para la recogida, almacenamiento, tratamiento y gestión de los sistemas de identificación y firma.
3. En el caso de que la gestión de los recursos citados en el apartado anterior se lleve a cabo mediante la licitación de contratos del Sector Público, directamente por los sujetos a los que es de aplicación la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público o por sus medios propios, la obligación de adaptarse a lo preceptuado en estos artículos no se aplicará a los expedientes de contratación iniciados antes de la entrada en vigor de este real decreto-ley, que se regirán por la normativa anterior. Los contratos adjudicados en virtud de dichos expedientes, aun cuando mantendrán su plena validez y eficacia, no podrán ser objeto de modificación que vulnere lo establecido en los citados preceptos. Tampoco podrán ser objeto de prórroga salvo que previamente sean objeto de modificación para adaptarse a las disposiciones que en ellos se contienen, siempre y cuando ello sea posible conforme a la Ley 9/2017, de 8 de noviembre.
4. A los efectos de lo dispuesto en esta disposición transitoria se entenderá que los expedientes de contratación han sido iniciados si se hubiera publicado la correspondiente convocatoria del procedimiento de adjudicación del contrato. En el caso de procedimientos negociados sin publicidad, para determinar el momento de iniciación se tomará en cuenta la fecha de aprobación de los pliegos.
5. En el plazo de tres meses desde la entrada en vigor de este real decreto-ley, las distintas Administraciones Públicas remitirán a la Comisión Sectorial de Administración Electrónica la información sobre todos los contratos vigentes que tengan por objeto los recursos técnicos necesarios para la recogida, almacenamiento, tratamiento y gestión de los sistemas de identificación y firma, así como de aquellos cuyos expedientes ya estén iniciados conforme al apartado anterior.
[Bloque 16: #dt-2]
1. Las entidades pertenecientes al Sector Público deberán adoptar las medidas necesarias para cumplir la obligación prevista en el artículo 46 bis de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, en el plazo máximo de seis meses a partir de la entrada en vigor de este real decreto-ley cuando gestionen directamente o a través de medios propios los sistemas de información y comunicaciones a que dicho precepto se refiere.
2. En el caso de que la gestión de los sistemas citados en el apartado anterior se lleve a cabo mediante la licitación de contratos del Sector Público, directamente por los sujetos a los que es de aplicación la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público o por sus medios propios, la obligación de adaptarse a lo preceptuado en el artículo 46 bis de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, no se aplicará a los expedientes de contratación iniciados antes de la entrada en vigor de este real decreto-ley, que se regirán por la normativa anterior.
Los contratos adjudicados en virtud de dichos expedientes, aun cuando mantendrán su plena validez y eficacia, no podrán ser objeto de modificación que vulnere lo establecido en los citados preceptos. Tampoco podrán ser objeto de prórroga salvo que previamente sean objeto de modificación para adaptarse a las disposiciones que en ellos se contienen.
3. A los efectos de lo dispuesto en esta disposición se entenderá que los expedientes de contratación han sido iniciados si se hubiera publicado la correspondiente convocatoria del procedimiento de adjudicación del contrato. En el caso de procedimientos negociados sin publicidad, para determinar el momento de iniciación se tomará en cuenta la fecha de aprobación de los pliegos.
[Bloque 17: #dt-3]
1. Los expedientes de contratación iniciados antes de la entrada en vigor de este real decreto-ley se regirán por la normativa anterior. A estos efectos se entenderá que los expedientes de contratación han sido iniciados si se hubiera publicado la correspondiente convocatoria del procedimiento de adjudicación del contrato. En el caso de procedimientos negociados sin publicidad, para determinar el momento de iniciación se tomará en cuenta la fecha de aprobación de los pliegos.
2. No obstante lo anterior, los contratos basados en acuerdos marco que no establezcan todos los términos se regirán por la normativa vigente en la fecha de envío de la invitación a la licitación a las empresas parte del acuerdo marco o por la normativa vigente en la fecha de adjudicación si el contrato basado no requiriera una nueva licitación. En los casos en que el acuerdo marco se hubiera licitado con sujeción a la normativa anterior y, como consecuencia de la aplicación de lo dispuesto en el primer inciso de este párrafo, a alguno o algunos de los contratos basados en ese acuerdo marco le resultara de aplicación la nueva regulación resultante de este Real Decreto-ley, el órgano de contratación deberá elaborar los documentos de la licitación correspondiente a dichos contratos basados de acuerdo con esta nueva regulación.
3. El artículo 5 será de aplicación a las modificaciones de los contratos que se inicien con posterioridad a su entrada en vigor.
[Bloque 18: #df]
1. Los artículos 1 y 2 de este real decreto-ley se dictan al amparo del artículo 149.1.29.ª de la Constitución, que atribuye al Estado la competencia exclusiva en materia de seguridad pública.
2. Los artículos 3 y 4, así como las disposiciones transitoria primera y segunda se dictan al amparo del artículo 149.1.18.ª de la Constitución Española, que atribuye al Estado la competencia exclusiva para dictar las bases del régimen jurídico de las Administraciones Públicas y sobre el procedimiento administrativo común y del artículo 149.1.29.ª de la Constitución, que atribuye al Estado competencia exclusiva en materia de seguridad pública.
3. El artículo 5, así como la disposición transitoria tercera, se dictan al amparo de lo dispuesto en el artículo 149.1.18.ª de la Constitución Española en materia de bases del régimen jurídico de las Administraciones Públicas y en materia de legislación básica sobre contratos y concesiones administrativas y, en consecuencia, son de aplicación general a todas las Administraciones Públicas que entren dentro de su ámbito de aplicación, así como a los organismos y entidades dependientes de ellas.
4. El artículo 6, así como la disposición adicional única, se dictan al amparo de la competencia exclusiva estatal en materia de telecomunicaciones, prevista en el artículo 149.1.21.ª de la Constitución que atribuye al Estado la competencia exclusiva en materia de régimen general de comunicaciones.
5. El artículo 7 se dicta al amparo de las competencias exclusivas atribuidas al Estado en materia de régimen general de telecomunicaciones y seguridad pública, por el artículo 149.1.21.ª de la Constitución, que atribuye al Estado competencia exclusiva en materia de régimen general de comunicaciones y 29.ª de la Constitución, que atribuye al Estado competencia exclusiva en materia de seguridad pública.
[Bloque 19: #df-2]
Se habilita al Gobierno y a las personas titulares de los departamentos ministeriales, en el ámbito de sus competencias, a dictar cuantas disposiciones sean necesarias para el desarrollo y ejecución de lo dispuesto en este real decreto-ley.
[Bloque 20: #df-3]
El presente real decreto-ley entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado».
[Bloque 21: #fi]
Dado en Madrid, el 31 de octubre de 2019.
FELIPE R.
El Presidente del Gobierno,
PEDRO SÁNCHEZ PÉREZ-CASTEJÓN
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