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Téngase en cuenta que se anula la presente Orden únicamente en cuanto las refacturaciones contempladas en la misma han de regularse en los términos que se expresan en el fundamento de derecho quinto, apartado b) de la Sentencia del TS de 29 de abril de 2019. Ref. BOE-A-2019-7956

[Bloque 2: #pr]

I

El artículo 17 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, establece que para el cálculo de los precios voluntarios para el pequeño consumidor se incluirán de forma aditiva en su estructura: el coste de producción de energía eléctrica, los peajes de acceso y cargos que correspondan y los costes de comercialización que correspondan.

El Real Decreto 216/2014, de 28 de marzo, establece la metodología de cálculo de los precios voluntarios para el pequeño consumidor de energía eléctrica y su régimen jurídico de contratación.

El artículo 7 del citado Real Decreto recoge la estructura general de los precios voluntarios para el pequeño consumidor, incluyendo en el término de potencia del precio voluntario para el pequeño consumidor el coste de comercialización, expresado en euros/kW y año, que será fijado por orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo, previo Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos.

La disposición adicional octava.2 del mencionado Real Decreto fijaba en 4 euros/kW y año, a partir de 1 de abril de 2014, el valor del anteriormente denominado margen de comercialización fijo, definido en el artículo 7, para cada uno de los peajes aplicables al precio voluntario para el pequeño consumidor añadiendo que este valor podría ser modificado por Orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo, previo Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos.

En el apartado tercero de la disposición adicional octava del mismo Real Decreto se daba a la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia un mandato para elaborar y enviar al Ministerio de Industria, Energía y Turismo un informe sobre el margen comercial que correspondiera aplicar a la actividad de comercialización de referencia para realizar el suministro de energía eléctrica a precio voluntario del pequeño consumidor y a tarifa de último recurso, donde se detallasen cada uno de los costes de comercialización que incorporase.

Atendiendo a lo anterior, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, al amparo de la función supervisora prevista en el artículo 5.1 y en el artículo 7 de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, así como en la propia disposición adicional octava del Real Decreto 216/2014, de 28 de marzo, antes referida, realizó un requerimiento de información a todas las empresas comercializadoras de gas y/o electricidad que ejercen la actividad de comercialización a consumidores finales en el ámbito de actuación nacional o peninsular en los sectores de electricidad y/o gas natural.

En particular, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia solicitó información a las empresas comercializadoras del sector eléctrico y del sector gasista sobre los costes de comercialización correspondientes a los ejercicios 2010, 2011, 2012 y 2013 y previsión para el ejercicio 2014, junto con documento explicativo de las hipótesis de cálculo.

El 3 de noviembre de 2015 se dictaron tres sentencias del Tribunal Supremo relativas a los recursos contencioso-administrativos números 358/2014, 395/2014 y 396/2014, en las que se declaró nulo el apartado 2 de la disposición adicional octava del Real Decreto 216/2014, de 28 de marzo.

Las sentencias anularon el referido apartado 2 por entender que el valor en ella fijado lo había sido sin la previa aprobación de la necesaria metodología para determinar tanto los costes de comercialización como la remuneración razonable que pudiera proceder, sin entrar a valorar la suficiencia o insuficiencia del margen comercial que se venía aplicando. Por ello, ordenaron al Gobierno aprobar una metodología, fijar con arreglo a la misma el margen de comercialización y regularizar las cantidades derivadas de la actividad de comercialización de conformidad con el valor así resultante, desde el 1 de abril de 2014.

El 19 de mayo de 2016 fue aprobado por la Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia y remitido al Ministerio de Industria, Energía y Turismo el «Informe sobre el margen comercial que corresponde aplicar a la actividad de comercialización de referencia para realizar el suministro de energía eléctrica a precio voluntario del pequeño consumidor en el sector eléctrico y a tarifa de último recurso de gas en el sector del gas natural».

La citada Comisión realiza en dicho informe un análisis detallado de los costes comunicados por las empresas comercializadoras de electricidad y de gas en respuesta a su petición y propone el reconocimiento de determinados costes de explotación prudentemente incurridos y de una retribución por el ejercicio de su actividad.

II

A partir de los datos enviados por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia y de las conclusiones del análisis realizado por ésta, ha sido elaborado y aprobado el Real Decreto 469/2016, de 18 de noviembre, por el que se modifica el Real Decreto 216/2014, de 28 de marzo, por el que se establece la metodología de cálculo de los precios voluntarios para el pequeño consumidor de energía eléctrica y su régimen jurídico de contratación.

La citada metodología pretende el reconocimiento de los costes para realizar la actividad de comercialización de referencia por una empresa eficiente y bien gestionada, tomando como referencia los costes de las tres comercializadoras de referencia más eficientes, siempre que éstas representen una cuota de mercado de al menos el 40 por ciento, o un número superior de comercializadoras hasta alcanzar esa cuota. Además de ello, se reconoce una retribución por el ejercicio de su actividad de comercialización de referencia sobre las ventas de energía eléctrica.

Asimismo, se establece la imputación de dichos costes para su recuperación como costes de comercialización a través del precio voluntario para el pequeño consumidor (PVPC) se lleva a cabo mediante un término por potencia contratada y otro término por energía consumida. Éste último recoge los costes vinculados a la financiación del Fondo Nacional de Eficiencia Energética, a la tasa de ocupación de la vía pública, y al valor de la cuantía de la retribución por su actividad de comercialización de referencia.

En la presente orden se desarrolla lo previsto en el Real Decreto 469/2016, de 18 de noviembre, con el objetivo de permitir su efectiva aplicación para dar cumplimiento a las sentencias del Tribunal Supremo antes citadas por las que se declara nulo el apartado 2 de la disposición adicional octava del Real Decreto 216/2014, de 28 de marzo.

A tal fin, en la orden se fijan los valores concretos que resultan de aplicar la metodología prevista en el Real Decreto 216/2014, de 28 de marzo, modificado por el Real Decreto 469/2016, de 18 de noviembre con las particularidades previstas en su disposición transitoria primera para la aplicación de la nueva metodología en el año 2014, 2015 y 2016, de forma que se permite la realización de las oportunas regularizaciones asociadas a consumos realizados con anterioridad a la entrada en vigor de dicha norma. Adicionalmente, y de acuerdo con lo previsto en la disposición adicional primera del citado real decreto, se fijan los valores necesarios para la aplicación de la metodología de cálculo de los costes de la actividad de comercialización de referencia en el primer periodo trianual de aplicación de la misma, correspondiente a los años 2016, 2017 y 2018.

El contenido de esta orden formaba inicialmente parte de la propuesta de real decreto que finalmente ha sido aprobado como Real Decreto 469/2016, de 18 de noviembre. No obstante, en la tramitación, y atendiendo su naturaleza mixta, se sugirió segregar de la norma proyectada los actos de aplicación de la nueva metodología para efectuar los cálculos a futuro y la regularización desde el 1 de abril de 2014 hasta la fecha de entrada en vigor inmediatamente después de la publicación del real decreto proyectado para dar cumplimiento a las referidas sentencias del Tribunal Supremo.

De acuerdo con lo establecido en los artículos 5.2 a), 5.3 y 7 de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, lo dispuesto en la presente orden ha sido informado por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en su «Informe sobre la propuesta de real decreto por el que se establece la metodología para el cálculo del margen comercial de las comercializadoras de referencia a introducir en el precio voluntario para el pequeño consumidor», aprobado por la Sala de Supervisión Regulatoria en su sesión del día 14 de julio de 2016. Para la elaboración de su informe dicha Comisión ha tomado en consideración las observaciones y comentarios del Consejo Consultivo de Electricidad.

Asimismo, se ha cumplimentado el preceptivo trámite de audiencia con su publicación en el «Boletín Oficial del Estado», además de la consulta llevada a cabo por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia a través de su Consejo Consultivo de Electricidad.

Mediante acuerdo de 22 de diciembre de 2016, la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos ha autorizado al Ministro de Energía Turismo, y Agenda Digital a dictar la presente orden.

Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, resuelvo:

[Bloque 3: #pr-2]

Primero. Objeto.

1. Constituye el objeto de esta orden fijar los valores de los términos fijo y variable de los costes de comercialización obtenidos para los años 2014, 2015 y 2016 a efectos de las regularizaciones que deben realizarse de acuerdo con lo previsto en la disposición transitoria segunda del Real Decreto 469/2016, de 18 de noviembre, por el que se modifica el Real Decreto 216/2014, de 28 de marzo, por el que se establece la metodología de cálculo de los precios voluntarios para el pequeño consumidor de energía eléctrica y su régimen jurídico de contratación.

Estos valores se han calculado de acuerdo con la metodología prevista en el Real Decreto 216/2014, de 28 de marzo, con las particularidades previstas en el apartado 2 de la disposición transitoria primera del Real Decreto 469/2016, de 18 de noviembre.

2. Asimismo, es objeto de esta orden fijar los valores de determinados componentes de los costes de comercialización a incluir en el precio voluntario para el pequeño consumidor para la aplicación del Real Decreto 469/2016, de 18 de noviembre, en el primer periodo trianual correspondiente a los años 2016, 2017 y 2018, en cumplimiento de lo previsto en la disposición adicional primera del mismo real decreto.

[Bloque 4: #se]

Segundo. Valores de los costes de comercialización del precio voluntario para el pequeño consumidor para las regularizaciones correspondientes a los años 2014, 2015 y 2016.

Los valores de los términos fijo y variable de los costes de comercialización que resultan de aplicar lo previsto en la disposición transitoria primera del Real Decreto 469/2016, de 18 de noviembre, para el período comprendido entre el 1 de abril de 2014 y el día anterior a la fecha en que sea de aplicación esta orden, serán los establecidos en el anexo I de la presente orden.

[Bloque 5: #te]

Tercero. Valores de los costes de comercialización a incluir en el precio voluntario para el pequeño consumidor de aplicación para el primer periodo trianual en los años 2016, 2017 y 2018.

1. Para el periodo comprendido entre la fecha de aplicación de esta orden y el 31 de diciembre de 2018, en aplicación de la metodología establecida en el Real Decreto 216/2014, de 28 de marzo, el término fijo de los costes de comercialización (CCF) y el componente de retribución unitaria (Runitaria) del término variable horario de los costes de comercialización (CCVh) a incluir en el cálculo del precio voluntario para el pequeño consumidor tomarán los valores previstos en el anexo II de la presente orden.

2. El valor de la retribución del coste de contribución al Fondo Nacional de Eficiencia Energética (RFE) para el periodo comprendido entre la fecha de aplicación de esta orden y la fecha en que se apruebe el nuevo valor de este componente, conforme establece el artículo 24.2.b) del Real Decreto 216/2014, de 28 de marzo, será el que se fija en el apartado 3 del anexo II.

3. El porcentaje de rentabilidad (Tr) definido en el artículo 25 del Real Decreto 216/2014, de 28 de marzo, toma el valor de 1,05 en tanto por uno.

[Bloque 6: #cu]

Cuarto. Aplicabilidad.

Esta orden será de aplicación a partir del 1 de enero de 2017.

[Bloque 7: #qu]

Quinto. Eficacia.

La presente orden surtirá efectos desde el día siguiente al de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado».

Contra la presente orden, que pone fin a la vía administrativa, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 114 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, podrá interponerse recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente al de la publicación de la presente orden, de conformidad con el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

También podrá interponerse potestativamente recurso de reposición ante el titular del Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital en el plazo de un mes, a contar desde el día siguiente al de la publicación de la presente orden, significando que, en caso de presentar recurso de reposición, no se podrá interponer recurso contencioso-administrativo hasta que se resuelva expresamente el recurso de reposición o se produzca la desestimación presunta del mismo, en virtud de lo dispuesto en el artículo 123.2 de la citada Ley.

Para el cómputo de los plazos por meses habrá de estarse a lo dispuesto en el artículo 30.4 de la citada Ley 39/2015, de 1 de octubre.

[Bloque 8: #fi]

Madrid, 22 de diciembre de 2016.–El Ministro de Energía, Turismo y Agenda Digital, Álvaro Nadal Belda.

[Bloque 9: #ai]

ANEXO I

Valores del término fijo (CCF) y del término variable horario (CCVh) de los costes de comercialización a aplicar en 2014, en 2015 y en 2016 hasta la fecha de aplicación de esta orden

1. Los valores del término fijo (CCF) de los costes de comercialización a aplicar para la regularización de cantidades en 2014, 2015 y 2016, desde el 1 de abril de 2014 hasta la aplicación de esta orden serán los siguientes:

2. Los valores del término variable horario (CCVh) de los costes de comercialización a aplicar para la regularización de cantidades 2014, 2015 y 2016, desde el 1 de abril de 2014 hasta la aplicación de esta orden serán los siguientes:

La aplicación de estos términos en las facturaciones se realizará teniendo en cuenta las pérdidas que correspondan al peaje de acceso del suministro al que se aplique la regularización, para lo que se establecen los siguientes valores de aplicación a cada una de las categorías de peajes de acceso:

a) Peaje de acceso 2.0 A:

b) Peaje de acceso 2.0 DHA:

c) Peaje de acceso 2.0 DHS:

[Bloque 10: #ai-2]

ANEXO II

Valores de los costes de comercialización a incluir en el precio voluntario para el pequeño consumidor de aplicación en los años 2016, 2017 y 2018 del primer periodo trianual

1. Valores del término fijo (CCF) de los costes de comercialización a aplicar en el primer periodo de tres años 2016-2018:

2. Valores del componente de retribución unitaria (Runitaria) del término variable horario (CCVh) de los costes de comercialización a aplicar en 2016:

3. El valor de la retribución del coste de contribución al Fondo Nacional de Eficiencia Energética (RFE) a aplicar en 2016 y hasta la fecha en que se apruebe el nuevo valor para el siguiente periodo, conforme establece el artículo 24.2.b) del Real Decreto 216/2014, de 28 de marzo, será de 0,000285 €/kWh.