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I. Introducción
Mediante Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo el legislador de urgencia asumió el contenido del Diálogo Social desarrollado en los meses precedentes. Por cuanto ahora interesa, hay que resaltar su preferencia por la contratación por tiempo indefinido[1].
La modalidad de contratación estelar, enormemente potenciada y erigida en impensado paradigma de flexiseguridad fue la contratación fija discontinua (CFD). Se trata de una añeja modalidad de contratación, que posee ciertas peculiaridades (sin llegar a erigirse como relación de carácter especial) y que ha venido suscitando enormes dudas acerca de su especificidad o subsunción en el grupo de contratos a tiempo parcial. Con esta norma ha desparecido la distinción entre contratos fijos periódicos y discontinuos, respondiendo de hecho a lo que ya existe a efectos de protección social, al concurrir identidad en el ámbito objetivo de cobertura y evitando con ello diferencias de trato injustificadas[2]. Asimismo, se priva de vigencia al artículo 12.3 ET (conforme al cual el contrato a tiempo parcial se entendería celebrado por tiempo indefinido si perseguía realizar trabajos fijos y periódicos dentro del volumen normal de actividad de la empresa).
La STS-CONT 597/2024 se dicta en el seno de un procedimiento sobre cómputo de los servicios previos en la Administración del personal laboral fijo discontinuo. Primariamente está en juego la Ley 70/1978, sobre reconocimiento de servicios previos en la Administración Pública, aunque la clave de la solución aparecerá de la mano del Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo a tiempo parcial (Directiva 97/81/CE del Consejo, de 15 de diciembre de 1997), a su vez inspirador de la actual regulación albergada en el Estatuto de los Trabajadores (ET).
Se trata, una vez más, de supuesto en que confluyen previsiones nacionales con otras de Derecho eurounitario, así como reglas de Derecho Administrativo (funcionarial) con otras de Derecho del Trabajo. Conjugándolas va a aparecer la solución al problema planteado por quien estuvo vinculado a determinada Administración mediante una relación laboral de tipo fijo discontinuo y luego accede al funcionariado.
II. Identificación de la resolución judicial comentada
Tipo de resolución judicial: sentencia.
Órgano judicial: Sala Tercera (Sección Cuartal) del Tribunal Supremo.
Número de resolución judicial y fecha: Sentencia núm. 597/2024, de 10 abril.
Tipo y número de recurso: Recurso de casación núm. 4607/2023.
ECLI:ES:TS:2025:1865.
Fuente: CENDOJ.
Ponente: Excmo. Sr. D. Pablo María Lucas Murillo de la Cueva.
Votos Particulares: carece.
III. Problemas suscitados. Hechos y antecedentes
Se discute si, de conformidad con el artículo 1 de la Ley 70/1978, de 26 de diciembre, de reconocimiento de servicios previos en la Administración Pública, cabe reconocer los servicios previos prestados mediante un contrato de trabajo fijo discontinuo, teniendo solo en cuenta el tiempo de servicios efectivos prestados, o añadiendo también los periodos de tiempo entre llamamientos en los que no hubo efectiva prestación de servicios.
1. Trayectoria profesional del accionante
Ante de adquirir la condición de funcionario de carrera, el actor vino prestando servicios para la Administración como personal laboral fijo discontinuo.
El 12 de marzo de 2018 fue nombrado funcionario de carrera del Cuerpo General Auxiliar de la Administración del Estado y, al día siguiente, tomó posesión de un puesto de trabajo en la Delegación Especial de Valencia (Delegación de Alicante) de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria (AEAT).
Por resolución de 13 de junio de 2018, del Subdirector General de Gestión Administrativa de Personal de dicha Agencia, dictada por delegación del Director General, le fueron reconocidos, a efectos del cómputo de trienios, un total de 2 años, 3 meses y 23 días de servicios previos prestados en el grupo C2.
2. El procedimiento administrativo
Posteriormente (enero de 2020) el accionante solicitó del Director General de la AEAT que la antigüedad durante el tiempo en que ostentó la condición de fijo discontinuo le fuera computada por años naturales, tanto a efectos económicos, como de promoción profesional.
Al no obtener respuesta expresa a dicha solicitud, formuló recurso de reposición en el que volvió a solicitar que se le reconociera idéntico derecho al cómputo de la antigüedad.
Transcurrido el plazo legalmente previsto sin obtener resolución expresa, interpuso recurso contencioso-administrativo contra la desestimación por silencio del recurso de reposición.
Con fecha 4 de agosto de 2021, la Directora del Departamento de Recursos Humanos de la referida Agencia desestimó la petición.
3. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia
Mediante sentencia 319/2023, de 13 de abril, la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid estimó la demanda, tanto respecto de la resolución tácita (por silencio) cuanto de la tardía y expresa.
La decisión se basa en la doctrina sentada por el Auto TJUE de 15 de diciembre de 2019 (asuntos acumulados C-439/18 Y c-427/18)[3] y de lo razonado en las SSTS-SOC de 19 de noviembre de 2019 , 29 de junio de 2021 y 14 de septiembre de 2022 (rcud. 2309/2017, 1449/2019 y 3465/2019, respectivamente), que han acogido la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
La proporcionalidad vale en el caso del trabajo a tiempo parcial, pero no para determinar la fecha de adquisición de un derecho a un componente de la retribución, en la medida en que esta depende exclusivamente de la duración de la antigüedad adquirida por el trabajador, pues esta antigüedad se corresponde con la duración efectiva de la relación laboral y no con la cantidad de trabajo realizada durante dicha relación. En consecuencia, el principio de no discriminación entre trabajadores a tiempo parcial y a tiempo completo implica que la duración de la antigüedad tenida en cuenta a efectos de la determinación de la fecha de adquisición de la antigüedad para percibir un trienio se calcule para el trabajador a tiempo parcial como si hubiera ocupado un puesto a tiempo completo, tomando en consideración íntegramente los períodos no trabajados[4].
IV. Posición de las partes
Disconforme con esa decisión, la AEAT, representada por la Abogacía del Estado formula recurso de casación para clarificar si el trabajador tiene derecho al cómputo de la antigüedad por años naturales respecto de los servicios prestados para la Administración como personal laboral fijo discontinuo en aplicación del artículo 1 de la Ley 70/1978, de 26 de diciembre, de reconocimiento de servicios previos en la Administración Pública.
1. La Administración
Argumenta que debe aplicarse la Ley 70/1978 y no la jurisprudencia del TJUE o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo respecto de cómputo de antigüedad del personal laboral fijo discontinuo. Critica a la STSJ Madrid que ha desenfocado el asunto porque la Ley circunscribe el reconocimiento de servicios previos en la Administración a los servicios efectivos, lo que excluye que se puedan reconocer o computar como servicios previos los períodos de inactividad de los trabajadores fijos discontinuos:
La solución del TSJ Madrid produce una discriminación entre los funcionarios de carrera que antes han sido trabajadores fijos discontinuos y los que han prestado servicios ininterrumpidos durante años sin haber ostentado esa condición de fijos discontinuos, pues estos últimos se podrán ver preteridos en su promoción por el injustificado reconocimiento de una mayor antigüedad al personal que antes fue fijo discontinuo.
2. El recurrido
La tesis del funcionario es opuesta a la de la AEAT. Reitera los argumentos de la sentencia recurrida y la necesidad de estar a la doctrina acuñada en el ámbito social.
V. Normativa aplicable al caso
La cuestión declarada de interés casacional objetivo es determinar el modo de contabilizar los servicios previos que, en régimen laboral, tuvieron fijeza discontinua.
1. Ley 70/1978, de 26 de diciembre, de reconocimiento de servicios previos en la Administración Pública
La Ley 70/1978, pensando en el “devengo de los trienios” (art. Segundo.1), en “Los derechos individuales de naturaleza económica”, aunque sin precisarlo claramente, estableció lo siguiente (artículo Primero):
Uno. Se reconocen a los funcionarios de carrera de la Administración del Estado, de la Local, de la Institucional, de la de Justicia, de la Jurisdicción del Trabajo y de la Seguridad Social la totalidad de los servicios indistintamente prestados por ellos en dichas Administraciones, previos a la constitución de los correspondientes Cuerpos, Escalas o plazas o a su ingreso en ellos, así como el período de prácticas de los funcionarios que hayan superado las pruebas de ingreso en la Administración pública.
Dos. Se considerarán servicios efectivos todos los indistintamente prestados a las esferas de la Administración pública señaladadas en el párrafo anterior, tanto en calidad de funcionario de empleo (eventual o interino) como los prestados en régimen de contratación administrativa o laboral, se hayan formalizado o no documentalmente dichos contratos.
Tres. Los funcionarios de carrera incluidos en el apartado uno tendrán derecho a percibir el importe de los trienios que tuviesen reconocidos por servicios sucesivos prestados, desempeñando plaza o destino en propiedad, en cualquiera de las mencionadas esferas de la Administración, o en la Administración Militar y Cuerpos de la Guardia Civil y Policía Armada.
2. Directiva 97/81/CE del Consejo de 15 de diciembre de 1997 relativa al Acuerdo marco sobre el trabajo a tiempo parcial concluido por la UNICE, el CEEP y la CES
La Cláusula 4ª del Acuerdo incorporado a esta Directiva se ocupa del “Principio de no discriminación” y tiene el siguiente contenido
1. Por lo que respecta a las condiciones de empleo, no podrá tratarse a los trabajadores a tiempo parcial de una manera menos favorable que a los trabajadores a tiempo completo comparables por el simple motivo de que trabajen a tiempo parcial, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas.
2. Cuando resulte adecuado, se aplicará el principio de pro rata temporis.
3. Estatuto de los Trabajadores
El actual artículo 16 ET se ocupa del trabajo fijo discontinuo y su apartado 6 se expresa en los siguientes términos:
Las personas trabajadoras fijas-discontinuas no podrán sufrir perjuicios por el ejercicio de los derechos de conciliación, ausencias con derecho a reserva de puesto de trabajo y otras causas justificadas en base a derechos reconocidos en la ley o los convenios colectivos.
Las personas trabajadoras fijas-discontinuas tienen derecho a que su antigüedad se calcule teniendo en cuenta toda la duración de la relación laboral y no el tiempo de servicios efectivamente prestados, con la excepción de aquellas condiciones que exijan otro tratamiento en atención a su naturaleza y siempre que responda a criterios de objetividad, proporcionalidad y transparencia.
VI. Doctrina básica
En línea con recientes pronunciamientos de la propia Sala Tercera[5] se considera que, a efectos del cómputo de los servicios previos en la Administración de los trabajadores fijos discontinuos, debe tenerse en cuenta todo el tiempo de duración de la relación laboral, desestimando, en consecuencia, el recurso de casación interpuesto por la Administración.
1. Alcance de los servicios previos “efectivos”
El art. 1 de la Ley 70/1978 habla de servicios "efectivos" y solo los que posean tal condición pueden ser reconocidos como servicios previos en la Administración. Sin embargo, esta idea básica (el fundamento del recurso de casación) viene matizada por otras consideraciones:
2. Interpretación sistemática
Cuando una persona que ha trabajado a tiempo completo para la Administración -como personal estatutario interino o como personal laboral- adquiere la condición de funcionario público el reconocimiento de sus servicios previos en la Administración abarca todo el tiempo de esa relación, incluidos aquellos períodos en que no ha habido trabajo real y efectivo, tales como vacaciones, bajas por enfermedad, etc.
No es cierto que el art. 1 de la Ley 70/1978 sea interpretado y aplicado en el sentido de que solo deben computarse los días efectivamente trabajados.
A los trabajadores fijos discontinuos no se les puede aplicar una interpretación más rigurosa del mencionado precepto legal, consistente en computar solo los días realmente trabajados; pregunta a la que no resulta ajeno el dato de que la frecuencia y la duración de los llamamientos no depende de su voluntad.
3. Jurisprudencia social
La jurisprudencia social unificada proscribe que a estos trabajadores se les compute, a efectos de derechos económicos y de promoción profesional, únicamente el tiempo efectivamente trabajado, sino que ha de tenerse en cuenta todo el tiempo de trabajo de la relación laboral.
Dado que en ambos órdenes jurisdiccionales es relevante la cláusula 4 del citado Acuerdo Marco, no hay razón por la que en el ámbito administrativo deba la respuesta ser diferente en el ámbito funcionarial.
4. Aplicación restrictiva del criterio
La doctrina acuñada (a efectos del cómputo de los servicios previos en la Administración de los trabajadores fijos discontinuos, debe tenerse en cuenta todo el tiempo de duración de la relación de trabajo) se refiere exclusivamente a los servicios prestados en virtud de un contrato de trabajo fijo discontinuo.
Se salva expresamente el caso de personal laboral que presta servicios de manera esporádica en la Administración con arreglo a otros regímenes jurídicos, como puede ser -entre otros- la inclusión en una bolsa de trabajo.
VII. Parte dispositiva
Tras haber expuesto los argumentos indicados, la sentencia concluye desestimando el recurso de casación interpuesto por la Administración demandada. Por tanto, se desestima el recurso de casación n.º 4607/2023 interpuesto por el Abogado del Estado contra la sentencia n.º 319/2023 de la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 13 de abril de 2023 .
A tenor de lo establecido por el artículo 93.4 de la LJCA cada parte correrá con las costas causadas a su instancia y con las comunes por mitad en el recurso de casación.
VIII. Pasajes decisivos
El Fundamento de Derecho Quinto contiene la respuesta a la cuestión de interés casacional, que formula del siguiente modo:
La respuesta que hemos de dar a la cuestión de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia ha de ser la siguiente: a efectos del cómputo de los servicios previos en la Administración de los trabajadores fijos discontinuos, debe tenerse en cuenta todo el tiempo de duración de la relación laboral.
IX. Comentario
1. Una nueva regulación de la fijeza discontinua
El artículo primero.Cuatro del RDL 32/2021 modificó el artículo 16 del ET en su integridad. Si antes constaba de 4 apartados, ahora duplica su extensión (hasta un total de 8)[6]. Los principales cambios guardan lógica conexión con el propósito de la reforma de potenciar la CFD como herramienta de lucha contra la temporalidad: 1º) Desaparece la histórica distinción entre el contrato a tiempo parcial y el fijo-discontinuo (en función de si se repetía o no en fecha cierta); 2º) Aumenta el espectro de supuestos que justificarían la celebración de dicho contrato; 3º) Potencia el papel de los convenios colectivos y de los acuerdos de empresa; 4º) Refuerza los deberes de información. Su caracterización general es la siguiente:
2. Cómputo de antigüedad; antes del RDL 32/2021
Con anterioridad al RDL 32/2021 eran dos los tipos de problemas afrontados en el ámbito del complemento de antigüedad. Uno, el referido a cuestiones de índole general. Otro, el específico sobre los periodos de inactividad.
A) Respecto del primero: deben computarse, a efectos del complemento de antigüedad, los servicios prestados bajo contratos temporales que, en realidad, servían para realizar trabajos fijos discontinuos desde la tipificación legal de esta figura contractual en el art. 15.6 del ET[7]. El cómputo de la antigüedad se remonta al comienzo de la relación laboral, a todos los efectos (no sólo los económicos), cuando media una sucesión de contratos temporales por circunstancias de la producción en actividad que es considerada fija discontinua[8]. La antigüedad del trabajador fijo discontinuo al que se reconoce judicialmente tal condición se computa desde la fecha del primer contrato aparentemente temporal concertado con la empresa (Iberia)[9].
B) Respecto del segundo, inicialmente el TS sostuvo que el cómputo de la antigüedad de los trabajadores fijos discontinuos, a efectos del devengo de trienios y de causar derecho a la promoción profesional, solo tendrá en cuenta el tiempo efectivo de prestación de servicios y no el tiempo transcurrido desde el primer contrato[10].
Sin embargo, por exigencia de la doctrina del TJUE (advirtiendo una indirecta discriminación por razón de género, dado que la mayoría de personas con CFD eran mujeres)[11], el TS cambió de criterio y pasó a sostener que a efectos de promoción económica, trienios y de promoción profesional -interna, vertical, horizontal y externa- de los trabajadores fijos discontinuos, se tendrá en cuenta todo el tiempo de duración de la relación laboral y no únicamente el tiempo efectivamente trabajado[12].
C) El TS ha resuelto que tanto la doctrina del TJUE como la propia referida no se aplica al cálculo de la indemnización por despido. Conforme al tenor literal de la norma (art. 56.1 del TRET: “por año de servicio”), esos periodos de inactividad no deben computarse a efectos indemnizatorios. La indemnización por despido constituye una compensación por la extinción del contrato que tiene naturaleza extrasalarial y que se calcula sobre la base del tiempo de servicio, con los topes legales. Durante los periodos de inactividad no se produce dicha prestación de servicios, por lo que no puede computarse con esta finalidad.
En suma, no deben computarse los periodos de inactividad o entre campañas para el cálculo de la indemnización por despido improcedente de los trabajadores fijos discontinuos, solo los periodos en los que ha existido prestación efectiva de servicios; no existe discriminación respecto de un trabajador fijo a tiempo completo, porque en ambos casos se computan los servicios efectivamente prestados[13].
3. La nueva regulación (art. 16.6.II ET)
No existe unanimidad acerca del alcance que posee la regulación estampada en el segundo párrafo del actual art. 16.6.II ET. Conforme a ella aparecen dos reglas sobre el derecho de quienes están vinculados mediante CFD:
Queda claro que a efectos de determinación del período de antigüedad del trabajador es computable todo el tiempo de trabajo en la empresa, así como el tiempo transcurrido en situación de excedencia forzosa (art. 46.1 ET). La antigüedad en el trabajo fijo discontinuo se computa desde el inicio de la actividad, teniendo en cuenta toda la duración de la relación laboral y no el tiempo de servicios efectivamente prestados (art. 16.6.II ET).
La norma se refiere al cómputo de la “antigüedad”, -no a “años de servicio”-; de lo que podría deducirse que la fórmula de cálculo prevista en la ley viene referida a efectos de reconocimiento de derechos (ya sean económicos, de promoción, etc.). De este modo, podría concluirse que el legislador ha positivado el previo estado de la cuestión.
Sin embargo, como no se habla de “complemento de antigüedad” tampoco está descartada la interpretación distinta. Todo depende, en suma, del alcance que se confiera a la regla excepcional sobre condiciones que exijan otro tratamiento.
4. Periodos de inactividad
El artículo 16.8 ET identifica a las personas con CFD como colectivo prioritario para el acceso a las iniciativas de formación del sistema de formación profesional para el empleo en el ámbito laboral durante los periodos de inactividad.
Aunque la protección por desempleo queda al margen de esta exposición, conviene recordar que los periodos de inactividad siguen protegidos por desempleo[14]; desaparece referencia a fijos periódicos en fechas ciertas (art. 267.1 LGSS). Además, es previsible que la acción protectora por este motivo se vea mejorada en los próximos tiempos[15].
X. Apunte final
Una vez más la Sala Tercera del Tribunal Supremo procura alinear su solución con los criterios unificados de la jurisprudencia social, lo que merece uan valoración muy favorable.
Por otro lado, conviene advertir que en el caso no se ha invocado la excepción contemplada en el propio artículo 15.e ET (“aquellas condiciones que exijan otro tratamiento en atención a su naturaleza y siempre que responda a criterios de objetividad, proporcionalidad y transparencia”) y que, en su caso, permitiría afrontar razonablemente los problemas apuntados por el recurso de casación respecto de un trato desfavorable (discriminatorio) para el personal a tiempo completo. Se trata, por definición, de supuestos en los que uno y otro grupo de personas concurre (por ejemplo, traslado); pero aquí se está hablando de derechos de corte individual, promocional pero sin competencia con otros sujetos. La solución adoptada es tanto más acertada si se repara en el ámbito aplicativo de la Ley de 1978. Otra cosa es que posteriormente se desborde el mismo.
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