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I. Introducción
En los últimos años, la protección de las personas con discapacidad se ha visto impulsada por el Derecho Internacional y tiene como eje central el contenido de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, ratificada por España el 3 de diciembre de 2007 y en vigor desde el 3 de mayo de 2008. Son muchas las medidas de protección desplegadas bajo el paraguas del artículo 49 de nuestra Constitución[1] y su desarrollo[2]. Entre ellas se encuentra la reserva de plazas en el empleo público.
En ese contexto aparece el problema ahora abordado. Al hilo de las pruebas para acceso a empleo público y la tutela a las personas con discapacidad (en cuanto acción positiva), la STS noticiada borda upar de cuestiones tan concretas como interesantes.
En primer lugar, se discute cuál debe ser el momento en que debe cumplirse el requisito relativo al porcentaje de discapacidad exigido para participar en un proceso selectivo por el turno de discapacitados. La respuesta principal es que ha de estarse a las bases de la convocatoria.
En segundo término, se determina qué tipo de pruebas debe superar quien concursa por el turno de personas con discapacidad. En esencia, la sentencia resuelve que quien en un proceso selectivo opta por el turno de discapacitados no se ve eximido de superar las mismas pruebas que quienes acuden por el turno general.
En un tercer plano, se podría dudar sobre la validez de que la cualidad de referencia deba cumplirse tanto al momento de cierre del periodo de firma de la misma cuanto al de la finalización de las pruebas (como exigen las bases aplicables al caso). Sin cuestionarse de forma expresa tal cuestión (que convierte el requisito en una cualidad de tracto continuado), el Tribunal admite la validez de ese enfoque y aborda todas las cuestiones a partir de tal presupuesto.
Por último, se examina las consecuencias de que la actora haya perdido la condición de persona con discapacidad superior al 33% durante el desarrollo de las pruebas selectivas. La sentencia glosada admite que ello comporta su exclusión de aspirantes a las plazas reservadas. Ahora bien, eso no debe equivaler a su exclusión del concurso sino que debe comprobarse si la recurrente tuvo mejor puntuación que alguno o algunos de los aprobados en el turno general, o si en este quedaron plazas sin cubrir; y si alguna de estas circunstancias concurriera, declarar su derecho a ser tenida por aprobada en el proceso selectivo.
II. Identificación de la resolución judicial comentada
Tipo de resolución judicial: sentencia.
Órgano judicial: Sala Tercera (Sección Cuarta) del Tribunal Supremo.
Número de resolución judicial y fecha: sentencia núm. 1370/2023, de 2 noviembre.
Tipo y número de recurso: Recurso de casación núm. 1370/2023.
ECLI:ES:TS:2023:4578.
Fuente: CENDOJ.
Ponente: Excmo. Sr. D. Luis María Díez-Picazo Giménez.
Votos Particulares: carece.
III. Problemas suscitados. Hechos y antecedentes
1. El concurso para acceso a plazas de personal estatutario
La recurrente se presentó, por el turno de personas con discapacidad, a un proceso selectivo de personal estatutario convocado por el Servicio Aragonés de Salud (Grupo Administrativo)[3]. Las bases de la convocatoria exigían que los requisitos en ellas establecidos debían "mantenerse hasta el momento de la toma de posesión"
En el momento de presentar su solicitud tenía reconocida una discapacidad del 33% por el Instituto Aragonés de Servicios Sociales[4], que era el porcentaje de discapacidad mínimo exigido por las bases para presentarse por el turno de plazas reservado. Dicha declaración de discapacidad estaba sujeta a revisión al cabo de dos años, lo que significa que debía revisarse en 2017.
La actora superó todas las pruebas del proceso selectivo. En ese momento todavía era válida su declaración de discapacidad del 33%[5]. Pero pocos días después, en mayo de 2017, hubo de someterse a la mencionada revisión por parte del Instituto Aragonés de Servicios Sociales, que concluyó con una reducción de su discapacidad al 15%[6].
Una vez que se le adjudicó la plaza vacante, la Administración sanitaria le requirió que acreditase sus circunstancias personales y es cuando se comprueba que ha dejado de reunir el porcentaje de discapacidad pedido por las bases de la convocatoria (33%) para acceder al turno restringido[7]. La actora ya no pudo acreditar una discapacidad superior al 33%[8].
2. El procedimiento administrativo
Mediante resolución de la Dirección-Gerencia del Servicio Aragonés de Salud de 3 de agosto de 2017 se declaró la pérdida de sus derechos en el proceso selectivo; y ello porque las bases de la convocatoria exigían que los requisitos en ellas establecidos debían "mantenerse hasta el momento de la toma de posesión"[9]. En otras palabras, si bien las pruebas del proceso selectivo habían concluido cuando se produjo la revisión del grado de discapacidad, el proceso selectivo mismo no estaba aún terminado y, desde luego, no había tenido lugar todavía la toma de posesión de los adjudicatarios de las plazas.
La Orden de 9 de febrero de 2018 del Consejero de Sanidad desestimó el recurso de alzada interpuesto.
3. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia.
Mediante sentencia 129/2021 de 24 de mayo la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón[10] concluye que debe estarse a lo establecido en las bases de la correspondiente convocatoria y, por consiguiente, que no cabe relajar o eludir la exigencia de que los requisitos se mantengan hasta el momento de la toma de posesión. Aunque reconoce que se trata de cuestión debatida[11] desestima el recurso con base en los siguientes argumentos:
IV. Posición de las partes
Disconforme con esa decisión, es la concursante quien ahora recurre en casación. La Sala Tercera del Tribunal Supremo, claro está, apreció en su día la concurrencia de los requisitos para admitir el recurso, que nos sitúa ante un prototípico dilema interpretativo. Se trata de determinar si, en virtud del principio de seguridad jurídica, en los procesos selectivos que prevean turnos reservados a personas con un determinado grado de discapacidad, tal requisito se debe poseer el día de finalización del plazo de presentación de solicitudes, o también mantenerse hasta el momento de la toma de posesión[13].
1. La concursante
Argumenta que cumple con el requisito establecido en la base 2.1.d) de la convocatoria por el turno de discapacidad, que es "poseer la capacidad funcional necesaria para el desempeño de las funciones que se deriven del correspondiente nombramiento", y ello no implica que sea exigible el mantenimiento de la discapacidad acreditada hasta el momento de la toma de posesión de la plaza.
Sostiene que cuando las bases indican que los requisitos deben poseerse en el día de finalización del plazo de presentación de solicitudes se refieren a todos, pero cuando añaden "y mantenerse hasta el momento de la toma de posesión" se refieren solo a los que por su naturaleza puedan y deban ser mantenidos como necesarios para el ejercicio del cargo[14].
2. La Administración convocante
La Administración aragonesa recuerda la base segunda de la convocatoria, conforme a la cual “Los requisitos establecidos en esta base segunda deberán poseerse el día de finalización del plazo de presentación de instancias y mantenerlos hasta el momento de su toma de posesión" . Y la recurrente no reunía el requisito de estar afectada por un grado de discapacidad igual o superior al 33% en el momento de la toma de posesión, pues el IASS le rebajó tal discapacidad al 15%.
V. Normativa aplicable al caso
La cuestión declarada de interés casacional objetivo es determinar cuál es el momento en que debe cumplirse el requisito relativo al porcentaje de discapacidad para participar en un proceso selectivo por el turno de discapacitados.
El artículo 9,3 de la Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos
El artículo 59 del Estatuto Básico del Empleado Público prescribe que en las ofertas de empleo público se reservará un cupo no inferior al siete por ciento de las vacantes para ser cubiertas entre personas con discapacidad ”siempre que superen los procesos selectivos y acrediten su discapacidad y la compatibilidad con el desempeño de las tareas, de modo que progresivamente se alcance el dos por ciento de los efectivos totales en cada Administración Pública”.
El Real Decreto 2271/2004, de 3 de diciembre, regula el acceso al empleo público y la provisión de puestos de trabajo de las personas con discapacidad. Se trata de norma muy anterior a las vigente sobre reserva de empleo, pero que alberga previsiones compatibles con ellas.
VI. Doctrina básica.
1. Rechazo de la doctrina referencial
Interesa destacar que la STS noticiada censura la solución patrocinada por el recurso y acogida por alguna sentencia de Tribual Superior. Conforme a ella, dentro de los requisitos establecidos por las bases de la convocatoria de un proceso selectivo al empleo público, debe trazarse una distinción entre requisitos de participación y requisitos para el ejercicio del cargo o función. Requisitos de participación serían los relativos al procedimiento mismo, tales como cumplimentar la solicitud en el formato previsto, abonar los derechos de examen, acudir a las pruebas en el día y hora fijados, etc. Requisitos para el ejercicio del cargo o función serían, en cambio, los necesarios para el desempeño de la plaza si se supera el proceso selectivo, tales como ser ciudadano de la Unión Europea y mayor de edad, tener determinada titulación académica, no padecer determinadas carencias físicas, etc.
De ese modo, se tutela quien de buena fe acude a un proceso selectivo invocando el porcentaje de discapacidad que efectivamente tiene reconocido. Lo contrario atentaría contra el principio de seguridad jurídica y penalizaría a quien ha ganado un proceso selectivo.
2. Relevancia de las bases de la convocatoria
Es criterio jurisprudencial absolutamente claro y constante que las bases de la convocatoria son "la ley" en los procesos selectivos para el empleo público, al igual que en otros procedimientos de índole concurrencial. Lo contrario conduciría inevitablemente a la incertidumbre, la desigualdad y la arbitrariedad. Cuando se compite, las reglas deben ser limpias, transparentes y cristalinas.
La única excepción jurisprudencialmente admitida a la intangibilidad de las bases de la convocatoria viene dada, como es bien conocido, cuando las bases mismas o la aplicación que la Administración hace de ellas vulneran un derecho fundamental, que es normalmente el derecho al acceso en condiciones de igualdad a las funciones públicas consagrado por el art. 23.2 de la Constitución.
3. Posibilidad de exigir el mantenimiento continuado de los requisitos
Que las bases de una convocatoria dispongan que el porcentaje de discapacidad requerido para participar por el turno de discapacitados debe mantenerse hasta el momento de la toma de posesión no atenta en absoluto contra ningún derecho fundamental, ni desde luego resulta contrario al derecho al acceso en condiciones de igualdad a las funciones públicas. Por tanto, no estamos aquí en presencia del supuesto en que cabe relajar el criterio jurisprudencial de las bases de la convocatoria como ley del proceso selectivo.
4. Rechazo de la dualidad de requisitos
La distinción, dentro de los requisitos establecidos en las bases de las convocatorias, entre requisitos de participación y requisitos para el ejercicio del cargo o función no tiene ningún apoyo en la legislación vigente. Para que dicha distinción fuera operativa y justa, habría que delimitar por adelantado y de manera explícita qué requisitos pertenecen a cada una de esas dos clases. La variedad de la casuística en oposiciones y concursos es enorme, por lo que en punto al cumplimiento de los requisitos establecidos en las bases de la convocatoria no cabe -en ausencia de una norma que lo permita- remitirse a la prudente valoración de la autoridad administrativa o judicial.
5. Carácter dinámico de la discapacidad
Nadie niega la buena fe ni el esfuerzo de la recurrente, que en el momento de presentarse al proceso selectivo por el turno de discapacitados y durante el desarrollo de las pruebas tenía reconocido el porcentaje de discapacidad requerido. Pero es igualmente innegable que sabía que su discapacidad estaba sujeta a revisión al cabo de dos años. Hay aquí cierta analogía con la diferencia que, en materia de responsabilidad civil, suele hacerse entre daños permanentes y daños continuados: el grado de discapacidad del recurrente no estaba aún definitivamente fijado cuando se presentó al proceso selectivo, existiendo la posibilidad de que su situación mejorase. Este es un dato que conocía o debía conocer y, por consiguiente, ha de entenderse que optó por el turno de discapacitados a su propio riesgo y ventura.
6. Consecuencias del incumplimiento sobrevenido
Quien en un proceso selectivo opta por el turno de discapacitados no se ve eximido de superar las mismas pruebas que quienes acuden por el turno general. Simplemente hay un determinado número de plazas reservadas para quienes tienen el correspondiente grado de discapacidad, y las que no sean adjudicadas dentro de ese turno acrecen al turno general. Es posible, así, que quien ha superado las pruebas en el turno de discapacitados tenga mejor puntuación que alguno o algunos de los aprobados en el turno general, o simplemente que en el turno general hayan quedado plazas sin cubrir. Si alguna de estas circunstancias se produce, no hay ninguna razón válida para no tener por aprobado en el turno general a quien superó todas las pruebas en el turno de discapacitados.
VII. Parte dispositiva
Tras haber expuesto los argumentos indicados, la sentencia concluye estimando el recurso de casación interpuesto por la concursante y anulando la sentencia del TSJ.
No estima la petición de la recurrente en sus propios términos (había interesado que se estimara su reclamación contra la Resolución que adjudicó las plazas y excluyéndola), sino que acuerda la retroacción de las actuaciones a la Sala de instancia a fin de que, tras comprobar si la recurrente obtuvo mejor puntuación que alguno de los aprobados en el turno general o si en este quedaron plazas sin cubrir, dicte nueva sentencia.
VIII. Pasajes decisivos
El Fundamento de Derecho Séptimo contiene la respuesta a la cuestión de interés casacional, que formula del siguiente modo:
A la vista de lo expuesto, la respuesta a la cuestión de interés casacional objetivo es que el momento en que debe cumplirse la condición relativa al porcentaje de discapacidad para participar en un proceso selectivo por el turno de discapacitados es el establecido en las bases de la convocatoria correspondiente. Ello no es obstáculo, sin embargo, para que quien ha participado en un proceso selectivo por el turno de discapacitados, ha aprobado todas las pruebas y solo en un momento posterior deja de tener el porcentaje de discapacidad requerido por las bases de la convocatoria pueda ser tenido por aprobado en el turno general; algo que dependerá de que haya obtenido mejor puntuación que alguno de los aprobados en dicho turno general, o que en este hayan quedado plazas sin cubrir.
IX. Comentario
1. La protección de la discapacidad
La discriminación contra cualquier persona por razón de su discapacidad[15] constituye una vulneración de la dignidad y el valor inherentes del ser humano”, Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, Nueva York 13 de diciembre de 2006. El art. 1 de la Convención dispone lo siguiente: "las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás". Por consiguiente, la Directiva 2000/78, que carece de una definición de discapacidad, debe interpretarse en la medida de lo posible de conformidad con dicha Convención. Era ésta una precisión respecto de la delimitación conceptual que había examinado el Tribunal de Justicia en la STJUE de 11 julio 2006, Chacón Navas, C-13/05 , anterior a la incorporación de la Convención al ordenamiento jurídico de la UE.
Ello supone que la enfermedad -sea curable o incurable- puede equipararse a discapacidad si acarrea limitación, siempre que, además, tal limitación sea de larga duración. En concreto, el Tribunal de la Unión señala que el concepto de discapacidad "comprende una condición causada por una enfermedad diagnosticada médicamente como curable o incurable, cuando esta enfermedad acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, y si esta limitación es de larga duración"[16].
2. Una relación conceptual compleja
A) El derogado artículo 1.2 de la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad, asignaba la condición de personas con discapacidad a aquellas a quienes se les haya reconocido un grado de minusvalía igual o superior al 33 por ciento[17].
Por diversas razones, la jurisprudencia entendió que el precepto referido desplegaba plena eficacia en todo el ámbito de materias de dicha Ley; es precisamente esto lo que quiere decir la expresión 'en todo caso'. Pero no era válido para atribuir con carácter general de la condición de minusválido o discapacitado. Como se cuidaba de decir también el propio art. 2.1. de la Ley 51/2003 en su pasaje inicial, la atribución automática de tal carácter a los perceptores de pensiones de incapacidad permanente de la Seguridad Social ha de circunscribirse 'a los efectos de esta Ley'[18].
B) La Ley 26/2011, de 1 de agosto, de adaptación normativa a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, modificó el precepto antes trascrito para acoger el concepto universal[19], reprodujo la asimilación de la norma de 2003, aunque como algo añadido a la definición genérica[20] y autorizó al Gobierno a elaborar un texto refundido.
C) Mediante Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, se aprobó el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social. En él pervive la definición general de la discapacidad[21], de las personas con discapacidad[22] y una importante asimilación: se considerará que presentan una discapacidad en grado igual o superior al 33 por ciento los pensionistas de la Seguridad Social que tengan reconocida una pensión de incapacidad permanente en el grado de total, absoluta o gran invalidez, y los pensionistas de clases pasivas que tengan reconocida una pensión de jubilación o de retiro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad.
D) Mediante su sentencia 994/2018 de 29 noviembre (rcud. 3382/2016 1826/2017 y 239/2018), la Sala Cuarta de Tribunal Supremo, con apoyo en abundante doctrina constitucional sobre los límites de la legislación delegada, concluyó que la norma de 2013 incurrió en ultra vires por exceso en la delegación legislativa. La equiparación de la IP a una discapacidad solo cabe a los efectos de la propia norma, poro no a “todos los efectos”[23].
3. La reforma del texto constitucional
En el BOE de 17 de febrero de 2024 aparece publicada la reforma del artículo 49 de la Constitución, de tal modo que ahora comienza disponiendo cómo las personas con discapacidad ejercen los derechos previstos en este Título en condiciones de libertad e igualdad reales y efectivas. Se regulará por ley la protección especial que sea necesaria para dicho ejercicio. A ello se añade un segundo apartado sobre la acción de fomento[24].
4. La lista única de aprobados
El RD 2271/2004, de 3 de diciembre, por el que se regula el acceso al empleo público y la provisión de puestos de trabajo de las personas con discapacidad ha venido disponiendo que las pruebas selectivas tendrán idéntico contenido para todos los aspirantes, independientemente del turno por el que se opte, sin perjuicio de las adaptaciones necesarias. No obstante, al finalizar el proceso, se elaborará una relación única en la que se incluirán todos los candidatos que hayan superado todas las pruebas selectivas, ordenados por la puntuación total obtenida, con independencia del turno por el que hayan participado. Sin mencionarla, esta es la norma en que basa su matización final la sentencia comentada.
X. Apunte final
Compatibilizar la protección inclusiva a las personas con discapacidad y el acceso al empleo público respetando los principios inherentes a esa condición es el desafío que late en el problema aquí examinado.
El paso del tiempo puede jugar tanto a favor cuanto en contra de los intereses personales. Si en el supuesto examinado no se hubiera llevado a cabo la revisión del porcentaje de discapacidad en el plazo previsto, sino unas semanas después, la reclamante habría accedido a su plaza sin obstáculo alguno. Y hubiera permanecido, de manera lícita, en su desempeño pese a no disponer ya de la condición protegida que dio lugar a su participación en las pruebas.
Una cuestión para meditar sobre las ventajas e inconvenientes de optar por sistemas de requerimiento de tracto único (instantáneos, de foto fija) o de tracto sucesivo (dinámicos)[25].
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