State Agency Official State Gazette

REVISTA DE JURISPRUDENCIA LABORAL - Número 4/2023

I.   Introducción

En la coyuntura histórica actual se asiste a un intenso proceso de movilidad del capital y al surgimiento de nuevas formas de gestión organizativa de la empresa. Estos cambios no son fortuitos, pues obedecen a respuestas estratégicas empresariales condicionadas, a su vez, por las transformaciones en el entorno en que se mueven las empresas. Esta realidad subyace a la subrogación o sucesión laboral del empleador prevista en el marco de la ordenación y racionalización jurídica de las transmisiones de empresas. Esta problemática de los fenómenos transmisivos está al orden del día, suscitando numerosas controversias jurídicas y debates doctrinales.

La STS-SOC (Pleno) núm. 197/2023, de 15 de marzo (RCO núm. 212/2022), contempla un supuesto de cambio de titularidad en contratas con incumplimiento de la normativa subrogatoria laboral y la realización de un “despido colectivo de hecho” (incumplimiento de la ordenación jurídico-laboral del despido colectivo y de la normativa subrogatoria) por parte de CENPOL SEGURIDAD S.SL. Despido colectivo de hecho. Cambio de contratista para la vigilancia y seguridad de los centros de acogida a inmigrantes (Canarias), al principio dirigida a los establecimientos hoteleros (gestionados por Cruz Roja) en que se alojaban y finalmente a los centros de acogida preparados al efecto (gestionados por Tragsa). Motivo 1º: infracción de las normas reguladoras de la sentencia por insuficiencia de hechos probados. Desestimación por no estar ausentes los imprescindibles y resultar factible completarlos a partir de las pruebas documentales existentes. Motivo 2º: revisión de hechos probados que no cumple las exigencias legales. Aplica doctrina y desestima. Motivo 3º: cuando la empresa entrante viene convencionalmente obligada a asumir a ciertos trabajadores se produce la subrogación empresarial y no cabe invocar la doctrina sobre sucesión de plantillas so pretexto de que ha asumido a menos de la mitad. Aplica doctrina. De acuerdo con el Ministerio Fiscal, desestima recurso frente a STSJ 642/2022 Las Palmas de Gran Canaria.

II.   Identificación de la resolución judicial comentada

Tipo de resolución judicial: sentencia.

Órgano judicial: Tribunal Supremo. Sala de lo Social (Pleno).

Número de resolución judicial y fecha: sentencia núm. 197/2023, de 15 de marzo.

Tipo y número recurso o procedimiento: RCO núm. 212/2022.

ECLI:ES:TS:2023:929

Fuente: CENDOJ

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio Vicente Sempere Navarro.

Votos Particulares: carece.

III.  Problema suscitado. Hechos y antecedentes

Al hilo del cambio de contratista en la vigilancia y seguridad de determinados establecimientos dedicados a la acogida de inmigrantes en las Islas Canarias se debate sobre la eventual existencia de un despido colectivo encubierto ("despido colectivo de hecho"). El recurso formulado por la empresa recurrente cuestiona desde dos perspectivas el relato fáctico, así que el Tribunal Supremo entiende que es necesario comenzar clarificando el supuesto de hecho en cuestión, tanto para acotar lo discutido cuanto porque de ello pende, en buena media, la respuesta que demos a su protesta sobre defectos de la sentencia y vulneración de las previsiones convencionales sobre transmisión de contratas y subrogación empresarial.

El sindicato Federación de Trabajadores de Seguridad Privada Unión Sindical Obrera (FTSP-USO) interpuso demanda de despido colectivo del que conoció la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (sede en Las Palmas de Gran Canaria). Tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte sentencia por la que se reconozca la nulidad de los despidos operados (subsidiariamente su improcedencia), condenando a los codemandados a estar y pasar por sus consecuencias legales.

Con fecha de 31 de mayo de 2022 se dictó sentencia ahora recurrida, con el siguiente fallo: "Estimamos la demanda interpuesta por la FEDERACIÓN DE TRABAJADORES DE SEGURIDAD PRIVADAUNIÓN SINDICALOBRERA (FTSP-USO) frente a EULEN SEGURIDAD, S.A. y CENPOL SEGURIDD, S.L., sobre impugnación de despido colectivo, declaramos que la negativa de CENPOL SEGURIDAD, S.L. a subrogar a los treinta trabajadores vigilantes de seguridad adscritos al servicio de vigilancia y seguridad del centro de acogida de inmigrantes Canarias 50 de la isla de Gran Canaria, relacionados en el ordinal décimo segundo del relato de hecho declarados probados de esta resolución, constituye despido colectivo, que declaramos nulo, con derecho de los afectados a su inmediata reincorporación, y al percibo de los salarios dejados de percibir desde el 26 de agosto de 2021, a razón del salario regulador diario que obra que en el expositivo relacionado. Condenamos a CENPOL SEGURIDAD, S.L. a responsabilizarse del despido y de sus consecuencias, procediendo a la inmediata reincorporación de los trabajadores despedidos con abono de las retribuciones no percibidas. Absolvemos a EULEN SEGURIDAD, S.A. de las pretensiones en su contra deducidas. Debiendo el FOGASA estar y pasar por esta declaración".

- Tras nueva licitación en mayo de 2021, el servicio se adjudica el 13 de julio de 2021 CENPOL, que con fecha 26 de agosto de 2021 inicia la prestación de los servicios (doc. n° 4 del ramo de EULEN). 10º.- En el Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares para la contratación, ap. 3.3 -"Subrogación"- se hacía constar: "... las empresas licitadoras deberán considerar que en la actualidad hay personal desempeñando este servicio de vigilancia, con derecho a subrogación. Por lo que a tenor de lo establecido en el artículo 130. LCSP, se informa que actualmente prestan servicio los trabajadores que se enumeran en el Anejo I del presente pliego...". En el Anejo I figura una relación de 62 trabajadores de EULEN en el centro de trabajo Canarias 50. 11º.- En la documentación que EULEN remite a Cenpol a efectos de -subrogación aparecen en plantilla de EULEN 55 trabajadores. Cenpol subroga tan sólo a 25 trabajadores.

La negativa de la nueva empresa adjudicataria (CENPOL SEGURIDAD) es constitutiva de despido colectivo hecho, calificable de nulo al no haberse seguido el procedimiento de despido colectivo previsto en el artículo 51 del ET y en la Directiva 98/59/CE del Consejo, de 20 de julio de 1998, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados Miembros que se refieren a los despidos colectivos. Incumplimiento ilícito tanto más reprochable cuanto el Pliego Administrativo de condiciones técnicas de la licitación ganada por CENPOL advierte sobre la necesidad de que –atendiendo a la normativa aplicable- la empresa adjudicataria se ha de subrogar en el personal adscrito al servicio en “Canarias 50”, listándose en Anexo hasta 62 personas (HP Décimo), mientras que la empresa EULEN traslada al nuevo contratista listado en que aparecen 55 (HP 11º).

Contra la expresada resolución se preparó recurso de casación a nombre de la empresa Cenpol Seguridad S.L. Su Letrado, Sr. Sr. Alonso Pérez, en escrito de fecha 27 de julio de 2022, formalizó el correspondiente recurso, basándose en los siguientes motivos: PRIMERO.- Al amparo del art. 207.c) LRJS por quebratamiento de las formas esenciales del juicio. SEGUNDO.- Al amparo del art. 207.d) LRJS por error de hecho en la apreciación de la prueba obrante en autos. TERCERO.- al amparo del art. 207.e) por infracción de los arts. 14 y 15 Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad de 2021 y artículo 44 ET.

IV.   Posición de las partes

-Federación de Trabajadores de Seguridad Privada Unión Sindical Obrera (FTSP-USO), EULEN Seguridad: consideran que existe un incumplimiento de la obligación jurídica de subrogación  de 30 trabajadores, actuación que es constitutiva de un “despido colectivo de hecho”. Y solicitan que se declare nulo (o subsidiariamente improcedente).

- CENPOL Seguridad: entiende que ha cumplido con la obligación de subrogación convencional de una parte significativa de la plantilla (25 trabajadores) y que no se ha producido un “despido colectivo de hecho”.

V.   Normativa aplicable al caso

-Artículo 130 de la LCSP.

-Artículo 207. c) de la LRJS.

-Artículo 207.d) de la LRJS.

-Artículo 207.e) de la LRJS.

-Artículos 14 y 15 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad de 2021.

-Artículo 44 del ET.

-Artículo 51 del ET

-Artículo 124.11 de la LRJS.

-Directiva 2001/23/CE, de 12 de marzo, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad.

-Directiva 98/59/CE del Consejo, de 20 de julio de 1998, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados Miembros que se refieren a los despidos colectivos.

VI. Doctrina básica

- La negativa de la nueva empresa adjudicataria (CENPOL SEGURIDAD) es constitutiva de despido colectivo hecho, calificable de nulo al no haberse seguido el procedimiento de despido colectivo previsto en el artículo 51 del ET y en la Directiva 98/59/CE del Consejo, de 20 de julio de 1998, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados Miembros que se refieren a los despidos colectivos. Incumplimiento ilícito tanto más reprochable cuanto el Pliego Administrativo de condiciones técnicas de la licitación ganada por CENPOL advierte sobre la necesidad de que –atendiendo a la normativa aplicable- la empresa adjudicataria se ha de subrogar en el personal adscrito al servicio en “Canarias 50”.

- El convenio colectivo no puede reducir el ámbito aplicativo del artículo 44 ET y que lo decisivo es determinar qué personas venían adscritas al servicio de vigilancia y seguridad en las instalaciones (fueren las que fueren) dedicadas a atender a las sucesivas oleadas de inmigrantes.

-La subrogación “convencional” y la subrogación “legal” del nuevo empleador no operan en el sistema normativo regular como a modo de compartimentos estancos. Ha de realizarse una interpretación integradora atendiendo a sus efectos jurídicos sociolaborales. Los convenios colectivos cuando establecen “cláusulas subrogatorias” en los cambios de titularidad en contratas o concesiones persiguen el mismo objetivo sustancial que la Directiva 2001/23/CE, y, en consecuencia, también el de la normativa de transposición de la misma al Derecho interno.

VII. Parte dispositiva

Como se desprende de cuanto antecede, el recurso no puede prosperar y debe quedar firme la sentencia que declara la nulidad del despido colectivo y la responsabilidad de la recurrente. En esencia, porque ha existido un número de terminaciones contractuales que supera los umbrales del artículo 51 ET, interpretado conforme a las exigencias del Derecho de la UE, sin haberse activado el procedimiento previsto al efecto. En su último párrafo, el artículo 124.11 LRJS prescribe que "La sentencia declarará nula la decisión extintiva únicamente cuando el empresario no haya realizado el período de consultas o entregado la documentación prevista en el artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadores o no haya respetado el procedimiento establecido en el art. 51.7 del mismo texto legal u obtenido la autorización judicial del juez del concurso en los supuestos en que esté legalmente prevista, así como cuando la medida empresarial se haya efectuado en vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas. En este supuesto la sentencia declarará el derecho de los trabajadores afectados a la reincorporación a su puesto de trabajo, de conformidad con lo previsto en los apartados 2 y 3 del artículo 123 de esta ley". Esa es la solución a que accede la STSJ Canarias recurrida, por lo que ahora debemos confirmarla. Por otro lado, el artículo 235 LRJS dispone que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita. De acuerdo con los criterios usualmente aplicados por esta Sala, procede establecerlas en 1.500 euros en favor de cada una de las partes impugnantes.

Por todo lo expuesto esta Sala ha decidido: 1º) Desestimar el recurso de casación interpuesto por la empresa Cenpol Seguridad S.L., representada y defendida por el Letrado Sr. Alonso Pérez. 2º) Confirmar y declarar firme la sentencia nº 642/2022 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (sede en Las Palmas de Gran Canaria), de 31 de mayo, en autos nº 39/2021, seguidos a instancia del sindicato Federación de Trabajadores de Seguridad Privada Unión Sindical Obrera (FTSP-USO) contra dicha recurrente, Eulen Seguridad, S.A., Fondo de Garantía Salarial, sobre despido colectivo. 3º) Imponer a la mercantil recurrente las costas causadas a quienes han impugnado el recurso que ahora desestimamos, en cuantía de 1.500 euros en cada caso.

VIII. Pasajes decisivos

I.-Respecto a la existencia de despido colectivo:

1ª. Acierta la sentencia recurrida cuanto subsume el supuesto debatido entre los constitutivos de despido colectivo. Es decir: cuando finaliza un número de contratos de trabajo por decisión atribuible a la empresa hay que contabilizar esas extinciones a efectos de integrar la figura de referencia. Sobre la unidad de cómputo, diversas sentencias recuerdan que la aplicación del criterio de interpretación literal fue cuestionada por la STJUE de 13 de mayo de 2015 (asunto Ruiz Conejero) que entendió que la normativa española no se adaptaba fielmente a la aludida Directiva, puesto que esta se refería a centro de trabajo, mientras que la normativa interna expresamente señalaba a la empresa como el espacio físico y material donde hay que realizar los cómputos^[1]. Como consecuencia de ello, nuestra jurisprudencia concluyó que la unidad de cómputo debe ser el centro de trabajo de más de veinte trabajadores en aquellos casos en que los despidos que se producen en un centro de trabajo aisladamente considerado exceden de los umbrales del artículo 51.1 ET Las SSTS 848/2016 de 17 octubre (rec. 36/2016, Pleno; Zardoya Otis), 312/2017 de 6 abril (rcud. 3566/2015; Fucoda) y 787/2019 de 19 noviembre (rcud. 1253/2017; Prosegur) vienen manifestando lo siguiente: * La "interpretación conforme del Derecho español" requiere tomar en cuenta lo dispuesto en el art. 1.1º de la Directiva 98/59, en relación con las doctrina de las SSTJUE de 30 de abril de 2015 (C-80/14, asunto "Wilson"), 13 de mayo de 2015 (C-80/14, asunto "Rabal Cañas"). * Cuando los despidos acaecidos en un centro de trabajo superan los umbrales del art. 51.1 ET, la unidad de cómputo debe ser el centro de trabajo que emplea a más de 20 trabajadores. * La unidad de cómputo debe ser la empresa, cuando se superen los umbrales tomando como unidad de referencia la totalidad de la misma.

2ª. La STS 771/2017 de 10 octubre (rec. 86/2017, Pleno; Cafestore) analizó con carácter previo y de oficio la posible existencia de un despido colectivo respecto de supuestos en los que se extinguieron la totalidad (13) de los contratos de trabajo de quienes prestaban servicios en un centro de trabajo de una empresa con un volumen de trabajadores relevante a nivel nacional. Se otorgaba respuesta a la pregunta de si, por debajo de los umbrales previstos en el art. 51.1 ET y del art. 1.1 de la Directiva 98/59 CE, de 20 de julio de 1998 relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos, resulta jurídicamente posible llevar a cabo un despido colectivo por las causas consignadas en el art. 51.1 ET , en lugar de acudir necesariamente a la vía prevista para tales situaciones en el artículo 52 c) ET realizando despidos individuales. La importancia estriba en la afectación misma de la competencia objetiva, tanto de la Sala de lo Social de instancia, como la de la propia Sala IV, de conformidad con las reglas preceptuadas en el párrafo segundo 16 de la letra a) del art. 7, art. 9 b) y art. 205.1 LRJS. Con remisión a otros dos precedentes, se entiende que no existe un derecho a disponer libremente de una u otra modalidad de despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción -individual o colectivo-, y que la puesta en marcha de sus trámites y procedimientos se proyectan tanto sobre la propia naturaleza del despido, como sobre todo el ámbito procesal de la legitimación activa -sujetos colectivos- y, lo que es más relevante, desde el punto de vista de la indisponibilidad de los derechos, sobre la propia competencia objetiva de los tribunales. Concluye afirmando la imposibilidad de articular un despido colectivo por debajo de los umbrales previstos en las referidas normas, de manera que la Sala de instancia debió reconocer su propia incompetencia objetiva, de conformidad con lo previsto en el párrafo segundo de la letra a) del art. 7 LRJS , lo que al no haberse producido, determina que en esta resolución se decida por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo la nulidad de tal pronunciamiento, sin perjuicio de que los trabajadores planteen demandas individuales frente a las extinciones producidas, lo que podrán hacer en los términos previstos en la regla 1ª de la letra b) del número 13 del artículo 124 LRJS.

3ª. Posteriormente hemos perfilado, con mención de la anterior resolución y respecto de la figura del despido colectivo de facto, que en el cómputo para la determinación de los umbrales del art. 51 ET, están incluidos los contratos temporales concertados para la ejecución de una contrata que finalizan antes de la fecha prevista o determinada por reducción de su volumen por la empresa comitente, estando excluidos solamente aquellas extinciones que se producen por motivos inherentes a la persona del trabajador y las que se produzcan por cumplimiento del término ( STS 283/2019 de 4 abril, rec 165/2018, Pleno; Konecta BTO).

4ª. La STS 669/2019 de septiembre (rec 143/2018, Pleno; Air Liquide) explica que no cabía tramitar un despido colectivo de doce trabajadores en una empresa con 216 empleados, razón por la que no aplicó indebidamente el art. 8.1 de la LRJS en relación con el art. 51.1 ET, al afirmar su falta de competencia objetiva para conocer de las pretensiones de la demanda y remitir a los afectados al despido individual por causas objetivas previsto en el art. 52 c) ET.

5ª. La STS 421/2021 de 21 abril (proc. 142/2020, Pleno; Eulen) se ha enfrentado a un problema similar al que nos ocupa ahora y resume el tenor de numerosos pronunciamientos del siguiente modo: "a).- La conjunción de los artículos 51.1 y 52.c) no deja lugar a la duda: cuando el empresario procede a efectuar despidos en número superior a los umbrales previstos en el artículo 51.1 ET estamos en presencia de un despido colectivo y hay que seguir los trámites y procedimiento que la ley ha previsto para la tramitación de tales extinciones colectivas". b).- La noción de despido colectivo se diseña normativamente a través de la referencia a dos elementos distintos: por un lado, están los requisitos numérico-temporales...; por otro, se encuentran las exigencias causales, es decir, que el despido esté motivado por la concurrencia de causas económicas, técnicas, organizativas o de la producción. A tales efectos... constituyen claramente normas absolutamente imperativas o de derecho necesario absoluto, inmodificables por convenio colectivo. El fundamento de tal calificación como estructuras normativas de orden público se presenta evidente puesto que en tal concepto extintivo no sólo intervienen intereses empresariales, sino que se atiende -de manera especial- a intereses públicos evidentes (minorar -en lo posible- la destrucción del tejido productivo), y también los de los trabajadores afectados...". c).- Nuestra jurisprudencia... es clara al reseñar que en nuestro ordenamiento jurídico, desde siempre, el Estatuto de los Trabajadores ha sancionado con la nulidad los despidos o extinciones del contrato que, vulnerando la letra y el espíritu de la ley, han eludido la tramitación colectiva en los casos exigidos en el artículo 51.1 ET ". d).- ... cuando la ley sanciona con la nulidad las extinciones contractuales computables que, superando los umbrales del artículo 51.1 ET no se tramitaron como despido colectivo, tal nulidad es predicable no sólo cuando las impugnaciones de esas nuevas extinciones se realicen colectivamente (artículo 124.11 LRJS) o individualmente en el seno de un despido colectivo incorrecto llevado a cabo por el empresario (artículo 124.13. a. 3º); también es nulo de pleno derecho cuando, omitiéndose los trámites exigibles ex artículo 51.1 ET , la impugnación se lleva a cabo individualmente por el trabajador despedido, al margen de cualquier impugnación colectiva".

II.-En relación a Doctrina sobre transmisión de contratas, la STS (Pleno) 873/2018 de 27 septiembre (rcud. 2747/2016, Clece) actualizó la doctrina sobre la subrogación empresarial en casos como el presente para concordarla con la del TJUE. Síntesis de ello son las siguientes premisas: 17 Primera.- Hay transmisión de empresa encuadrable en el art. 44 ET si la sucesión de contratas va acompañada de la transmisión de una entidad económica entre las empresas saliente y entrante. Segunda.- En actividades donde la mano de obra constituye un factor esencial, la asunción de una parte relevante del personal adscrito a la contrata (en términos cuantitativos o cualitativos) activa la aplicación del artículo 44 ET. Tercero.- Cuando (como en el caso) lo relevante es la mano de obra (no la infraestructura) la subrogación solo procede si se da esa asunción de una parte relevante (cuantitativa o cualitativamente) del personal. Cuarto.- El hecho de que la asunción de una parte relevante de la plantilla derive de lo preceptuado por el convenio colectivo no impide la aplicación de la anterior doctrina. Especial interés para nuestro caso poseen las reflexiones vertidas en el apartado 2 del Fundamento Séptimo de tal STS 873/2018: Digamos que tiempo atrás el Tribunal de Luxemburgo ya había sentado una doctrina similar a la del caso Somoza Hermo (STJUE 24 de enero de 2002, Temco, C-51/00 ), conocida y tenida en cuenta por nuestras sentencias. Pero las razones antes expuestas nos habían llevado a pensar que la misma no afectaba a la validez de un convenio colectivo negociado con las exigentes mayorías representativas que nuestro legislador reclama (arts. 87 y 88 ET) y que convenios como el aplicado en el presente supuesto respetaban y mejoraban las previsiones heterónomas.

El Tribunal Supremo incorpora una reflexión autocrítica y reconstructiva: Pensábamos que el deseo de los agentes sociales de otorgar estabilidad laboral en casos adicionales a los subsumibles en la transmisión legal de empresas justificaba esa peculiar regulación. En ese sentido, nuestra doctrina partía de una premisa distinta a la que refleja la STJUE 11 julio 2018 cuando subraya (& 38) que los convenios como el ahora examinado persiguen el mismo objetivo que la Directiva 2001/23/CE. A la vista de lo expuesto debemos modificar una de las premisas de nuestra doctrina. En contra de lo que hemos venido entendiendo, el hecho de que la subrogación de plantilla (la asunción de una parte cuantitativa o cualitativamente relevante) sea consecuencia de lo previsto en el convenio colectivo no afecta al modo en que deba resolverse el problema. Que la empresa entrante se subrogue en los contratos de trabajo de una parte significativa del personal adscrito por mandato del convenio no afecta al hecho de que la transmisión pueda referirse a una entidad económica. El concepto de "entidad económica", de este modo, es el único que puede erigirse en definidor de la existencia de una transmisión empresarial con efectos subrogatorios. Y la determinación de si eso sucede ha de hacerse ponderando el conjunto de circunstancias concurrentes en cada caso. En este aspecto consideramos que lo sustancial de nuestra doctrina viene ajustándose a lo que la doctrinal del TJUE exige: siempre que haya transmisión de un conjunto de medios organizados impera el régimen legal de transmisión y subrogación laboral, debiendo considerarse ilegal el convenio que lo desconozca. Lo que no debemos hacer es seguir abordando el problema atendiendo a la causa de esa continuidad significativa de contratos de trabajo (el mandato convencional). Por el contrario, son los efectos derivados de la previsión del convenio (asunción de una parte significativa de la plantilla) los que deben valorarse para determinar si hay sucesión de empresa. En sectores donde la mano de obra constituye el elemento principal de la actividad empresarial es posible que el conjunto de personas adscritas a la actividad equivalga a la unidad económica cuyo cambio de titularidad activa la subrogación. Pero esa subrogación no es automática e incondicionada. Ni nuestra doctrina ni la del TJUE sostienen que la mera asunción de un conjunto de personas equivale a la transmisión de una unidad productiva en todos los casos. Hay que ponderar el conjunto de circunstancias concurrentes. Por eso la sucesión en la contrata (de vigilancia, de limpieza, de cualquier otra actividad de características similares) activa la subrogación empresarial " siempre y cuando la operación vaya acompañada de la transmisión de una entidad económica entre las dos empresas afectadas" (parte dispositiva de la STJUE de 11 julio 2018). En principio, y siempre por referencia a estos supuestos en que lo relevante no es la infraestructura productiva puesta en juego, la adjudicación de una nueva contrata a empleador diverso del saliente nos sitúa ante la transmisión de la "entidad económica" recién aludida. Pero no se trata de algo que pertenezca al terreno de lo abstracto o dogmático sino al de los hechos y de su prueba. Es decir, el examen de las características de la adjudicación (condiciones de tiempo, exigencias sobre el modo de suministrar los servicios a la empresa principal, dirección del grupo de personas adscrito, 18 adscripción funcional permanente o aleatoria, etcétera), de la realidad transmitida (afectación funcional y locativa, medios audiovisuales, programas informáticos, mobiliario para el personal, etc.), del alcance que tenga la asunción de personas (no solo cuantitativa, sino también cualitativa) son aspectos valorables para despejar esa incógnita, que constituye al tiempo un condicionante de la subrogación. Eso significa, claro, que en sectores donde la mano de obra constituye lo esencial ha de valorarse de manera muy prioritaria el dato relativo al número o condición de quienes han sido asumidos por la nueva empleadora, al margen del título o motivo por el que ello suceda. A partir de ahí, dados los términos en que el convenio colectivo disciplina la subrogación, será lógico que quien sostenga que no se ha producido la asunción suficientemente relevante de la mano de obra así lo acredite (artículo 217 LEC) y que se produzca el debate correspondiente cuando la cuestión sea controvertida.

En lo que hace referencia al supuesto concurrente, cabe señalar que la STS 1268/2021 de 15 diciembre (rcud. 4236/2019, Ilunión Outsourcing, S.A.) advierte que no cabe en este aspecto operar con porcentajes numéricos, pues el carácter significativo de la plantilla asumida escapa a ese cálculo matemático. De hecho en ella exponemos cómo cabe que exista ese fenómeno aunque la cesionaria solo haya asumido dos de las cinco personas que venían destinadas a la tarea (un 40%, por tanto): El factor o elemento meramente numérico, que ciertamente no alcanza el 50% de la plantilla, no ha de erradicar en sí mismo el predicado de significativo o relevante, cuando, como también sucede en el actual, es esencial el personal en el desempeño y permanencia de los servicios auxiliares que han venido conformando la entidad económica objeto de sucesión, atendidas las condiciones de la prestación y el principio de estabilidad en el empleo. Se constata la continuidad en la actividad objeto de transmisión -servicios auxiliares para la comitente, desarrollados en sus instalaciones-, que, sin embargo, pasa a desempeñar parte de la plantilla existente con anterioridad por decisión de la empleadora (matizaremos que nada se ha precisado acerca del modo de selección). Pero a pesar de esa prolongación o permanencia de la propia actividad transferida, la subrogación solamente acaece respecto de dos de los cinco auxiliares de servicios -que efectivamente implicaría un porcentaje del 40% de la plantilla-, cuando en este caso la relevancia y competencia exigibles dimanan o se focalizan, no en que se tratare de personal con tareas de dirección u organización, porque aquí las características propias del servicio revelan su inexistencia, sino en que ese personal resulta fundamental para llevarlo a cabo atendidas las condiciones o circunstancias que lo conforman.

De este modo, examinada en su verdadero alcance, la situación muestra una contrata de vigilancia en la que la empresa entrante debe asumir a las personas adscritas que cumplen los requisitos del convenio colectivo (arts. 14 y 15). Cuando Cenpol rechaza la prestación de servicios por parte de las personas afectadas por este litigio, aun sin pretenderlo, está incurriendo en un despido colectivo. Coincidimos así con lo sustancial del Informe emitido por la Fiscalía, conforme al cual 1º) La sentencia no incumple lo previsto en los artículos 14 y 15 del Convenio Colectivo de aplicación que fijan la subrogación de los trabajadores en los supuestos de sucesión empresarial, que en realidad no combate el motivo. 2º) Por otro lado se ha producido un supuesto de subrogación legal en los términos que establece el art. 44 del ET, circunstancia que el motivo no alcanza a desvirtuar. 3º) No infringe la sentencia ninguno de los preceptos convencionales y legales que se denuncian y el motivo no puede prosperar.

Referencias:

1. ^ MONEREO PÉREZ, J.L.: “El despido colectivo en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y su incidencia en el Derecho interno”, en Temas Laborales, núm. 130 (2015), pp. 311-350; SEMPERE NAVARRO, A.V.: “Los umbrales del despido colectivo y el TJUE”, en Actualidad jurídica Aranzadi, núm. 969 (2020); MONEREO PÉREZ, J. L., MORENO VIDA, M. N., y LÓPEZ INSUA, B. DEL M.: “Reorganización y modernización de las Administraciones Públicas: sucesión laboral y despidos colectivos”, en Gestión Y Análisis De Políticas Públicas, (22), (2019), pp. 40–58. https://doi.org/10.24965/gapp.i22.10630; MONEREO PÉREZ, J.L., ORTEGA LOZANO, P.G.: “Despido colectivo y Derecho Social Comunitario: La reinterpretación en el método del cómputo del factor temporal de los despidos colectivos: criterio amplio a través del período continuo anterior/posterior”, en La Ley Unión Europea, núm. 89 (2021).
2. ^ Texto refundido de la Ley Concursal, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo; Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del texto refundido de la Ley Concursal, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, para la transposición de la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, y por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre determinados aspectos del Derecho de sociedades (Directiva sobre reestructuración e insolvencia).
3. ^ Para la transmisión de la empresa en el concurso, véase artículos 221-122 Ley Concursal, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo. Puede consultarse MONEREO PÉREZ, J.L.: “Mantenimiento de los derechos de los trabajadores en el marco de procedimientos de insolvencia concursal. Interpretación del alcance de la excepción establecida en el artículo 5 de la Directiva 2001/23/CE: transmisión de empresa o de una parte autónoma de ésta después de una declaración de quiebra precedida de una fase preparatoria de la venta en el marco de la liquidación judicial (“pre-pack”’)”, en Revista de Jurisprudencia Laboral, núm. 5 (2022), pp. 1-21. https://www.boe.es/biblioteca_juridica/anuarios_derecho/abrir_pdf.php?id=ANU-L-2022-00000001864; MONEREO PÉREZ, J. L., RODRÍGUEZ ESCANCIANO, S., & RODRÍGUEZ INIESTA, G.: “Aproximación al contenido laboral de la ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del texto refundido de la ley concursal: apostando por la lógica “preventiva”, “reestructuradora” y “conservativa” de la empresa y del empleo”, en Revista Crítica De Relaciones De Trabajo, Laborum, (5), (2023), pp.11–35. Recuperado a partir de https://revista.laborum.es/index.php/revreltra/article/view/658; MONEREO PÉREZ, J. L.: La conservación de la empresa en la Ley Concursal. Aspectos laborales, Valladolid, Lex Nova/Aranzadi, 2006.
4. ^ Cfr. SSTJCE 173/96 y 247/96, de 10 de diciembre de 1998, asuntos acumulados Sánchez Hidalgo y otros; 127/96, 229/96 y 74/97, de 10 de diciembre de 1998, asuntos acumulados Hernández Vidal y otros; 172/99, de 25 de enero de 2001, asunto Oy Liikenne Ab; 51/00, de 24 de enero de 2002, asunto Temco, 340/01, de 20 de noviembre de 2003, asunto Carlito Abler y otros y 232 y 233/04, de 15 de diciembre de 2005, asunto Güney-Gorres y Demir. Véase MONEREO PÉREZ, J. L.: “Los procesos de externalización y reversión de servicios públicos”, en MONEREO PÉREZ, J.L., GONZÁLEZ DE PATTO, R., VIDA FERNÁNDEZ, R. y SPINELLI, C. (Dirs.) et altri: El empleo público. Puntos críticos en los ordenamientos italiano y español, Cizur Menor (Navarra), Thomson-Aranzadi, 2918, pp. 323-348. MONEREO PÉREZ, J. L.: “Tratamiento jurídico-laboral de la transmisión de empresa: funciones y disfunciones ante los “casos difíciles” en la jurisprudencia reciente”, en Trabajo y derecho: nueva revista de actualidad y relaciones laborales, núm. extra 5, 2017; Ibid., “Reversión de servicios públicos y sucesión legal en las relaciones laborales (STJUE de 26 de noviembre de 2015, Aira Pascual, asunto C-509/14)”, en VV.AA.: Las repuestas del Tribunal de Justicia a las cuestiones prejudiciales sobre política social planteadas por los órganos jurisdiccionales españoles, GÁRATE CASTRO, J. y MANEIRA VÁZQUEZ, Y. (DIRS.), Santiago de Compostela, Universidad de Santiago de Compostela, 2020; MONEREO PÉREZ, J. L., MORENO VIDA, Mª. N.: “La subrogación ‘contractual’ a través de la negociación colectiva”, en VV.AA.: La negociación colectiva como institución central del sistema de relaciones laborales. Estudios en homenaje al Profesor Fernando Valdés Dal-Ré, Cruz Villalón, J., González-Posada, E. y Molero Marañón, M.L. (Dirs.), Albacete, Bomarzo, 2021; MONEREO PÉREZ, J. L., MORENO VIDA, Mª. N. y LÓPEZ INSUA, B. M.: “Reorganización y modernización de las Administraciones Públicas: sucesión laboral y despidos colectivos”, en Gestión y análisis de políticas públicas, núm. 22, 2019, pp. 40-58. RODRÍGUEZ ESCANCIANO, S.: “Implicaciones jurídico laborales de la reasunción de servicios públicos: la aplicación del principio de subrogación empresarial y sus excepciones”, en Trabajo y derecho: nueva revista de actualidad y relaciones laborales, núm. 29, 2017, pp. 19-39; RODRÍGUEZ ESCANCIANO, S.: “Garantías de subrogación empresarial en la nueva ley de contratos del sector público: convergencias y desencuentros con la normativa laboral”, en Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, núm. 51, 2018, pp.1-45; ARETA MARTÍNEZ, M. y SEMPERE NAVARRO, A.V.: Sucesión de empresa: contratas, subcontratas y otros supuestos, Madrid, Francis Lefebvre, 2017, pp. 227 y ss.; MONEREO PÉREZ, J. L., y ORTEGA LOZANO, P.G.: “Sucesión de plantilla en la empresa por subrogación convencional –“ex convenio colectivo sectorial”-. La reciente doctrinal del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y su recepción por el Tribunal Supremo”, en La Ley Unión Europea, núm. 65, 2018; MONEREO PÉREZ, J. L., y ORTEGA LOZANO, P.G.: “Reflexiones sobre la doctrina jurisprudencial a los efectos subrogatorios o sucesorios jurídico-laborales en supuestos de reversión y reasunción de los servicios: personal indefinido fijo vs personal laboral fijo”, en La Ley Unión Europea, núm. 107 (2022); MONEREO PÉREZ, J.L.Y ORTEGA LOZANO, P.G.: Fundamentos del Derecho Social de la Unión Europea. Configuración técnica y estudio sistemático del marco normativo regulador, Cizur Menor (Navarra), Thompson Reuters/Aranzadi, 2022, Capítulo 11, espec., pp. 589-617.
5. ^ MONEREO PÉREZ, J.L.: La noción de empresa en el derecho del trabajo y su cambio de titularidad. Estudio del ordenamiento interno y comunitario, Madrid, Ibidem ediciones, 1999, pp. 106-122, en particular pp. 112-115; y en el mismo sentido, MONEREO PÉREZ, J.L.: “La transmisión de empresa: El problema de la identificación jurídica del concepto de empresa a efectos de la normativa laboral reguladora de la transmisión de empresas”, en MARTÍNEZ ABASCAL, V. (Cord.): La modificación del contrato de trabajo, Madrid Ibidem ediciones, 1997, pp. 205-243.
6. ^ Sobre el tema, reténgase el planteamiento originario al que después seguirían otras aportaciones doctrinales en similar dirección de pensamiento, GALGANO,F.: "Le istituzioni della società post-industriale", en GALGANO, F., CASSESE, S., TREMONTI, G., y TREU, T.: Nazioni senza ricchezza. Ricchezze senza nazione, Bologna, Il Mulino, 1993, p.14; PIORE, M.J. SABEL, C.F.: La segunda ruptura industrial, Madrid, Alianza editorial, 1984; BOYER, R.y FREYSSENET, M.: Modelos productivos, Madrid, Fundamentos, 2003; PANITCH, L.y GINDIN, S.: La construcción del capitalismo global, Madrid, Akal, 2015; MONEREO PÉREZ, J.L., y PÉRAN QUESADA, S. (DIRS): La externalización productiva a través de la subcontratación empresarial. Aspectos laborales y de Seguridad Social, Granada, Comares, 2018; MONEREO PÉREZ, J.L.: La metamorfosis del derecho del trabajo, Albacete, Bomarzo, 2017.
7. ^ Sentencia del TJUE (Sala Cuarta), de 27 de febrero de 2020, «Procedimiento prejudicial — Directiva 2001/23/CE — Artículo 1, apartado 1 — Transmisión de empresa — Mantenimiento de los derechos de los trabajadores — Explotación de líneas de autobuses — Asunción del personal — No cesión de los medios de explotación — Motivos».