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I. Introducción
Se discute en qué supuestos la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) puede revocar de oficio actos administrativos firmes declarativos de derechos en perjuicio del beneficiario sin necesidad de instar ante el Juzgado de lo Social competente la oportuna demanda de revisión.
El estudio de esta STS-CONT aborda una cuestión interesante y polémica puesto que están en aparente contradicción diversos bloques normativos:
En concreto, el problema abordado consiste en determinar los supuestos en que las omisiones e inexactitudes constatadas en las declaraciones del beneficiario permiten la revisión de oficio por parte de la TGSS, en particular cuando se constate por la Inspección de Trabajo (ITSS) o por cualquier otro medio, la carencia del preceptivo permiso de trabajo.
II. Identificación de la resolución judicial comentada
Tipo de resolución judicial: sentencia.
Órgano judicial: Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo (Sección Tercera).
Número de sentencia y fecha: sentencia núm. 1133/2021, de 15 de septiembre.
Tipo y número de recurso: recurso de casación núm. 4068/2019.
ECLI:ES:TS:2021:3342.
Fuente: CENDOJ.
Ponente: Excmo. Sr. D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat.
Votos particulares: carece.
III. Problema suscitado. Hechos y antecedentes
1. Hechos y antecedentes relevantes
La cuestión suscitada surge a raíz de unos hechos sencillos, que pueden sintetizarse del siguiente modo.
(Julio 2014 a febrero 2015) Un ciudadano extranjero, empleado doméstico, es dado de alta en el Régimen General de la Seguridad Social (RGSS), previos los trámites pertinentes.
(9 febrero 2016) La TGSS anula el alta del recurrente en el RGSS (Sistema Especial de Empleados de Hogar), tras haber comprobado que carecía de autorización para residir y trabajar en España.
(20 mayo 2016) La Dirección Provincial de la TGSS en Álava desestima el recurso de alzada interpuesto contra la precedente resolución y estima procedente la anulación de las altas del mencionado trabajador. Subraya que la Inspección de Trabajo había constatado la existencia de omisiones o inexactitudes en las solicitudes y declaraciones del beneficiario, al tratarse de un trabajador extranjero que al darse de alta en la Seguridad Social omite que carecía del preceptivo permiso de trabajo
2. Tribunal Superior de Justicia
Mediante sentencia de 5 abril 2019 la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco estima el recurso del trabajador; declara que la Resolución recurrida es contraria a Derecho e impone las costas a la TGSS.
La razón de ese fallo no es otra que haberse omitido el procedimiento de demanda ante la Jurisdicción Social, que resulta preceptivo para la revisión de oficio de los actos declarativos de derechos o favorables para los interesados. Los pilares de esa conclusión son tres:
Argumenta que si el alta de un trabajador extranjero requiere la presentación de la autorización para trabajar, la TGSS debió requerirla. Si prescindió de ello, esa omisión es ajena a la conducta del interesado que no tiene por qué conocer que debía disponer de autorización y aportarla a los efectos del alta, amén de que el alta corresponde al empleador.
Lo que ha hecho la TGSS es reconsiderar una decisión previa que produce efectos favorables para el interesado y ello solo es posible siguiendo el cauce del art. 146 LRJS.
IV. Posición de las partes
1. La TGSS (recurrente)
Al igual que sostuviera en la instancia (y en la previa fase administrativa), la TGS despliega un amplio argumentario para defender la validez de su actuación.
2. Ausencia de otros sujetos
Ni el propio trabajador, ni el Ministerio Fiscal han intervenido en el presente recurso de casación.
V. Normativa aplicable al caso.
1. Ley General de la Seguridad Social (LGSS)
El artículo 16 de la LGSS (“Afiliación, altas, bajas y variaciones de datos”) dispone en su apartado 4 que “Tanto la afiliación como los trámites determinados por las altas, bajas y variaciones a que se refiere el artículo anterior podrán ser realizados de oficio por los correspondientes organismos de la Administración de la Seguridad Social cuando, a raíz de los datos de que dispongan, de las actuaciones de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social o por cualquier otro procedimiento, se compruebe la inobservancia de dichas obligaciones”.
2. Reglamento de encuadramiento (RAAB)
El artículo 55 del RAAB (“Artículo 55. Facultades de revisión: límites. Rectificación de errores”) es norma muy estrechamente conectada con el problema examinado. Recordemso su tenor:
1. Cuando la inscripción, protección de las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, tarifación, cobertura de la prestación por incapacidad temporal, afiliación, altas, bajas y variaciones obrantes en los sistemas de documentación de la Tesorería General de la Seguridad Social no sean conformes con lo establecido en las leyes, en este Reglamento y demás disposiciones complementarias, si así resultare del ejercicio de sus facultades de control o por cualquier otra circunstancia, dicha Tesorería General podrá adoptar las medidas y realizar los actos necesarios para su adecuación a las normas establecidas, incluida la revisión de oficio de sus propios actos en la forma y con el alcance previstos en este artículo y los siguientes.
2. Las facultades de la Tesorería General de la Seguridad Social para revisar, de oficio o a instancia de parte, sus propios actos de inscripción, formalización de la protección frente a riesgos profesionales, cobertura de la prestación económica por incapacidad temporal, tarifación, afiliación, altas, bajas y variaciones de datos no podrán afectar a los actos declarativos de derechos, en perjuicio de los beneficiarios de los mismos, salvo que se trate de revisión motivada por la constatación de omisiones o inexactitudes en las solicitudes y demás declaraciones del beneficiario.
3. La Tesorería General de la Seguridad Social podrá rectificar, en cualquier momento, los errores materiales o de hecho y los aritméticos de los actos regulados en este Reglamento.
3. Ley Reguladora de la Jurisdicción Social
El artículo 3º de la LRJS especifica las "Materias excluidas" del conocimiento por parte de los órganos de tal orden y en su apartado f) menciona “las impugnaciones de los actos administrativos en materia de Seguridad Social relativos a inscripción de empresas, formalización de la protección frente a riesgos profesionales, tarifación, afiliación, alta, baja y variaciones de datos de trabajadores [….]”.
El artículo 146 LRJS ("Revisión de los actos declarativos de derechos") es la norma clave en nuestro caso, por lo que resulta menester examinar con detalle el contenido pertinente:
1. Las Entidades, órganos u Organismos gestores, o el Fondo de Garantía Salarial no podrán revisar por sí mismos sus actos declarativos de derechos en perjuicio de sus beneficiarios, debiendo, en su caso, solicitar la revisión ante el Juzgado de lo Social competente, mediante la oportuna demanda que se dirigirá contra el beneficiario del derecho reconocido.
2. Se exceptúan de lo dispuesto en el apartado anterior:
a) La rectificación de errores materiales o de hecho y los aritméticos, así como las revisiones motivadas por la constatación de omisiones o inexactitudes en las declaraciones del beneficiario, así como la reclamación de las cantidades que, en su caso, se hubieran percibido indebidamente por tal motivo.
4. Ley de Procedimiento administrativo
La (derogada) Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común dedicó su Disposición Adicional Sexta a advertir lo siguiente:
1. La impugnación de los actos de la Seguridad Social y Desempleo, en los términos previstos en el artículo 2. del texto articulado de la Ley de Procedimiento laboral, aprobado por Real Decreto Legislativo 521/1990, de 27 de abril, así como su revisión de oficio, se regirán por lo dispuesto en dicha Ley.
2. Los actos de gestión recaudatoria de la Seguridad Social se regirán por lo dispuesto en su normativa específica.
En el mismo sentido, la vigente Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las Administraciones públicas prescribe que “se regirán por su normativa específica y supletoriamente por lo dispuesto en esta Ley […] las actuaciones y procedimientos de gestión, inspección, liquidación, recaudación, impugnación y revisión en materia de Seguridad Social y Desempleo”.
VI. Doctrina básica
En buena medida, cuanto ahora sostiene la Sala Tercera viene a concordar con doctrina previamente acuñada en las SSTS de 8 de junio de 2014 (RC 3416/2012), 11 de octubre de 2016 (RC 673/2015) y de 29 de enero de 2019 (RC 2972/2016). Conforme a ellas, en casos como el presente (anulación del alta de un trabajador por carecer de la autorización de residencia y de permiso de trabajo) la TGSS debe seguir el procedimiento establecido en el artículo 146 LRJS. No cabe la revisión de oficio de tales actos de encuadramiento.
1. El elemento subjetivo y la facultad de autotutela
La TGSS reprochaba a la sentencia recurrida que asumía un enfoque subjetivo o culpabilístico del problema, porque argumentaba que no era imputable al interesado el silencio sobre su carencia de permiso. Primero, porque la solicitud de alta en el RGSS (Sistema Especial para empleados del hogar) es obligación del empleador; segundo, porque es la Tesorería quien debía solicitar la acreditación de que se dispone del permiso correspondiente. Sin embargo, la revisión de actos propios omite esa contemplación subjetiva.
2. La especialidad de las normas de Seguridad Social
La revisión de oficio de los actos de gestión de la Seguridad Social no se rige por el artículo 103 de la Ley 30/1992, de acuerdo con lo previsto por la disposición adicional sexta de la misma, sino por su legislación específica[1]. Y lo mismo cabe predicar respecto de la posterior Ley 39/2015.
Adicionalmente, el expuesto artículo 16.4 LGSS no autoriza a inaplicar el régimen jurídico de revisión de los actos administrativos declarativos de derechos emanados de las Entidades gestoras de la Seguridad Social previsto en la LRJS, por lo que en su caso corresponderá al legislador completar las excepciones establecidas en el apartado 2 de la citada Ley 36/2011 para cohonestar la normativa reguladora de la Seguridad Social con el principio de seguridad jurídica.
3. La revisión genérica de los propios actos tampoco es libre
Los preceptos expuestos muestran que la revisión de actos declarativos de derechos de la Seguridad Social no puede llevarse a cabo por vía administrativa, sino que habrá de ser instada en vía jurisdiccional presentando la oportuna demanda (frente al beneficiario del acto) ante el Juzgado de lo Social competente.
Ello no es algo radicalmente diferente de lo que, como regla general para la revisión de los actos administrativos anulables, establece el art. 103 LRJ-PAC, donde se exige que sea la Administración quien –previa declaración de lesividad del acto- interponga demanda contra el particular.
Nuestro Derecho se funda, así, en la idea de que la Administración no puede por su sola autoridad dejar sin efecto sus actos declarativos de derechos: precisamente porque se trata de privar a un particular de derechos que previamente le ha reconocido la Administración, se impone a ésta la carga de acudir ante el correspondiente órgano jurisdiccional y demostrar la ilegalidad del acto.
4. Los límites de la autotutela son aplicables a la TGSS
Basta examinar el tenor del artículo 146 LRJS, que habla de “Entidades, órganos u Organismos gestores” para descartar que su contenido sea ajeno a la TGSS, pese a que este organismo no posea la condición formal de Entidad Gestora[2].
5. Supuestos en que cabe la autotutela
La regla general que impide la autotutela posee excepciones: 1ª) Que se trate de una mera rectificación de errores de hecho, materiales y aritméticos. 2ª) Que la revisión venga ocasionada por omisiones o inexactitudes en las declaraciones del beneficiario.
Esta última excepción tiene pleno sentido en aquellos procedimientos en que, tal como ocurre con la inclusión de un trabajador en un determinado régimen de la Seguridad Social, el acto se apoya en gran medida –cuando no totalmente- en datos declarados por los particulares. Si es el propio beneficiario del acto declarativo de derechos quien, con sus omisiones o inexactitudes, ha ocasionado que dicho acto esté legalmente viciado, deja de darse la ratio por la que la Administración debe acudir a la jurisdicción para remediar tal ilegalidad.
6. La mera rectificación de errores
La actuación de la TGSS enjuiciada no consiste en una mera rectificación de errores materiales de hecho o aritméticos, ni se origina por la constatación de omisiones o inexactitudes en las declaraciones del beneficiario, ya que si el alta de un trabajador extranjero requiere la presentación de la autorización para trabajar debió la Tesorería requerirle.
7. Trascendencia de los actos de encuadramiento
Se descarta que las rectificaciones de las altas y bajas sean meros actos de encuadramiento no declarativos de derechos para los interesados o favorables para los mismos. Cuando se produce la revisión de estos actos de afiliación y alta, se está afectando a un acto, ciertamente previo a una eventual prestación, pero que por sí constituye un título jurídico para alcanzar otros derechos, y desde luego, ya de por sí otorga unos efectos favorables para la persona afectada[3].
8. Respeto a la distribución competencial
No existe infracción del art. 3.f) de la LRJS y del art. 1 de la LJCA, ni se altera la distribución de materias entre la Jurisdicción Social y Contencioso Administrativa, pues la previsión general de dicho precepto sobre las materias de las que no conocerá la Jurisdicción social, y que corresponden a la Jurisdicción contencioso-administrativa, debe interpretarse de manera integrada con el resto del ordenamiento jurídico, y en particular con el art. 146 de la LRJS.
VII. Parte dispositiva
Por las razones expuestas, la sentencia desestima el recurso de casación interpuesto por la TGSS contra la sentencia nº 76/2020, de 18 de febrero, de la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, que de ese modo adquiere firmeza.
VIII. Pasajes decisivos
Recordemos que el problema afrontado consiste en delimitar
los supuestos en que las omisiones e inexactitudes constatadas en las declaraciones del beneficiario permiten la revisión de oficio por parte de la TGSS, y, en particular, en los casos en que se constate por la Inspección de Trabajo o por cualquier otro medio, la omisión del preceptivo permiso de trabajo. La doctrina básica se halla en el Fundamento Cuarto, que condensa las reflexiones realizadas:
El supuesto de excepción a la aplicabilidad del Régimen General de revisión de los actos declarativos de derechos contemplado en el primer inciso del artículo 146.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, debe interpretarse en el sentido de que solo exime a las Entidades, órganos u Organismos gestores de la Seguridad Social de instar el correspondiente proceso judicial ante el Juzgado de lo Social competente, cuando la revisión tenga por objeto la rectificación de errores materiales o de hecho ostensibles, manifiestos o indiscutibles y los aritméticos, así como las revisiones motivadas por la constatación de omisiones o inexactitudes en las declaraciones del beneficiario, sin necesidad de acreditar que concurra animo defraudatorio en el mismo.
IX. Comentario
1. Muestrario de criterios asumidos por la Sala Cuarta-
REINTEGRO DE PRESTACIONES.- Criterio abandonado: Las Entidades Gestoras de la Seguridad Social están facultadas para exigir directamente, sin necesidad de acudir a los Juzgados y Tribunales laborales, el reintegro de las prestaciones indebidamente percibidas como consecuencia de la revisión o regularización de pensiones efectuada de oficio por el INSS[4]. La reclamación de lo indebidamente percibido no se limita al ejercicio presupuestario al que se refiere la revalorización[5].
Criterio actual: La Entidad Gestora no puede reclamar de oficio el exceso indebidamente percibido como consecuencia de haberse disfrutado pensiones por encima de los topes permitidos, sino que debe acudir al órgano judicial correspondiente[6]. Pero este procedimiento no es aplicable al reintegro exigido por el INSS a Mutua que debió asumir inicialmente las prestaciones satisfechas al beneficiario[7].
CALIFICACIÓN DE LA CONTINGENCIA.- El INSS no puede, de oficio, dejar sin efecto la calificación administrativa sobre el carácter profesional de la contingencia, declarando que es contingencia común[8].
GRADO DE INVALIDEZ.- Las Entidades Gestoras pueden revisar por sí mismas los actos calificadores de la invalidez, sin que sea necesario el previo acudimiento a la jurisdicción social[9].
SUSPENSIÓN DE PRESTACIÓN POR DESEMPLEO.- La suspensión o extinción del subsidio de desempleo por haber variado las circunstancias que determinaron la concesión del mismo puede ser decidida de oficio por la entidad gestora, sin tener que acudir a la jurisdicción social[10].
Cuando se resuelve la solicitud de reanudación de la prestación suspendida se está ante acto distinto del de concesión inicial; la nueva resolución no comporta revisión de la primigenia[11].
ALTAS Y BAJAS.- La TGSS puede revisar de oficio las afiliaciones, altas y bajas cuando por la actuación de los Servicios de Inspección se compruebe el error de encuadramiento[12].
La apreciación de si concurren causas que provoquen la baja del sujeto incluido (en el Régimen Especial Agrario) puede ser llevada a cabo directamente por la Entidad Gestora, sin necesidad de acudir a la vía jurisdiccional[13].
INSCRIPCIÓN DE EMPRESA.- La TGSS puede anular de oficio la inscripción en el Régimen General de una empresa, por carecer de autorización administrativa para realizar su actividad, sin necesidad de acudir al procedimiento judicial[14].
PRESCRIPCIÓN.- La Entidad gestora se somete al plazo de prescripción vigente (cinco años; cuatro años) para poder demandar la nulidad de la resolución en que ha reconocido indebidamente un derecho a un administrado[15].
2. Doctrina específica de la Sala Cuarta
A) Las SSTS de 19 de marzo (rec. 3095/2000), 22 de mayo (rec. 4093/2000) y 10 de octubre de 2001 (rec. 577/2001) declaran que la entidad gestora podía realizar el cambio de encuadramiento de oficio sin necesidad de recabar la intervención de los órganos judiciales. Sus argumentos fueron los siguientes:
B) Interesa ahora traer a colación el criterio de la STS 13 mayo 2002 (rcud 2568/2001). En el caso se cuestiona una resolución de la TGSS que había denegado la inscripción de una empresa y el alta de unos trabajadores en el RGSS, solicitadas por una Organización Impulsora de Discapacitados (OID), siendo el motivo de la expresada denegación que, habiéndose instado la solicitud para dedicarse la empresa a la actividad de “venta de bolígrafos, insignias, mecheros, llaveros, etc.”, la ITSS informó que la empresa no se dedicaba a tal actividad, sino que seguía ejerciendo la de venta de cupones de apuestas y loterías. Son tres los argumentos para ello:
X. Apunte final
La doctrina acuñada por la sentencia de referencia no es novedosa, puesto que se apoya en previos pronunciamientos, y ha sido inmediatamente reiterada por la STS-CONT 1172/2021 de 27 septiembre (rec. 3043/2020)[16]. Sin embargo tiene la virtud de que sale al paso de algunos argumentos esgrimidos por la TGSS para interesar la reconsideración de los previos criterios jurisprudenciales[17].
Merece una valoración muy favorable el modo en que se concuerda la regla general del artículo 146 LRJS con las previsiones de otros preceptos (incluso de la LGSS) y, sobre todo, la pervivencia de una dualidad competencial desde la perspectiva jurisdiccional. Pero que un acto de la TGSS deba ser conocido por el orden contencioso no implica que sus facultades de autotutela sean más amplias que las previstas en la legislación procesal laboral. De este modo, lo que quizá puede pensarse es que la norma en cuestión no debiera estar albergada en la LRJS sino en la propia LGSS.
Sin embargo, llama la atención que esa doctrina no aparezca contrastada con la sentada por la Sala Cuarta y que viene a sentar una interpretación menos rigurosa de la posibilidad que asiste a la TGSS para regularizar las situaciones anómalas. También, claro que el mismo tipo de litigio acabe desembocando en cualquiera de los dos órdenes jurisdiccionales.
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