Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado

REVISTA DE JURISPRUDENCIA LABORAL - Número 5/2021

1.   Introducción

Se trata de la primera sentencia de la Sala C-A del TS que ha abierto camino para el dictado de nuevas reglas sobre cómo acreditar el arraigo laboral, tal como ha efectuado la Secretaría de Estado de Migraciones en la Instrucción SEM 1/2021 de 8 de junio.

La sentencia de 29 de abril (Rec. 8265/2019) complementa la de 25 de marzo y da respuesta a la duda, planteada en esta última y sin respuesta concreta a mi parecer, sobre qué debe entenderse por “una relación laboral que debe ser cercana en el tiempo al momento de pretenderse la autorización que en él se base”. Por su parte, la sentencia de 6 de mayo (Rec. 1245/2020) se remite a la doctrina fijada en la de 29 de abril, y por supuesto también a la de 25 de marzo, afirmando que “no apreciamos que concurra razón alguna para modificar el criterio jurisprudencial allí sentado, que debe ser confirmado”.

2.   Identificación de la resolución judicial comentada

Tipo de resolución judicial: sentencia.

Órgano judicial: Sala Tercera del Tribunal Supremo (Sección Cuarta).

Número de sentencia y fecha: sentencia núm. 480/2021, de 7 de abril.

Tipo y número de recurso: Recurso de casación núm. 2479/2020.

ECLI: ES:TS:2021:1184

Fuente: CENDOJ.

Ponente: Excma. Sra. Dña. Celsa Pico Lorenzo.

Votos Particulares: carece.

3.   Problema suscitado. Hechos y antecedentes. Posiciones de las partes

Estamos en presencia de un conflicto que se inicia con la presentación por parte de una trabajadora de solicitud de autorización de residencia por circunstancias excepciones de arraigo laboral. Tal petición fue desestimada por la subdelegación del Gobierno en Almería y posteriormente la actora interpuso demanda que fue desestimada por el JCA C-A núm. 3 de Almería el 20 de marzo de 2017. En el trámite del recurso de apelación interpuesto contra la anterior resolución judicial, la Sala C-A del TSJ de Andalucía (sede Granada) lo estimó por sentencia de 11 de abril de 2019, de la que fue ponente el magistrado Juan Manuel Moreno. Es, por fin, contra esta sentencia cuando se interpone recurso de casación por la abogacía del Estado, que fue admitido a trámite por ya el citado auto del TS de 7 de octubre de 2020.

¿Sobre qué versa el conflicto? La parte trabajadora solicitaba la autorización excepcional por arraigo laboral que había formulado al amparo del art. 31.3 de la LO 4/2000 de 11 de enero (varias veces modificada) y del art. 124.1 del Reglamento de dicha norma, aprobado por Real Decreto 557/2011 de 20 de abril.

Recordemos el contenido de tales preceptos. El apartado 3 del art. 31 de la LO 4/2000 (rotulado “Situación de residencia temporal”) dispone que “La Administración podrá conceder una autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente. En estos supuestos no será exigible el visado”.

Por su parte, el apartado 1 del art. 124 del RD 557/2011 (rotulado “Autorización de residencia temporal por razón de arraigo”) dispone lo siguiente: “Por arraigo laboral, podrán obtener una autorización los extranjeros que acrediten la permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de dos años, siempre que carezcan de antecedentes penales en España y en su país de origen o en el país o países en que haya residido durante los últimos cinco años, y que demuestren la existencia de relaciones laborales cuya duración no sea inferior a seis meses.

A los efectos de acreditar la relación laboral y su duración, el interesado deberá presentar una resolución judicial que la reconozca o la resolución administrativa confirmatoria del acta de infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que la acredite”.

Como he indicado, la sentencia de instancia fue recurrida en apelación y el TSJ andaluz estimó el recurso. En el fundamento de derecho primero encontramos una síntesis de la argumentación de aquella en estos términos: “En base a la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de enero de 2007, concluye que esos medios están limitados y que el Alto Tribunal se pronunció sobre el Real Decreto 2393/2004 y no sobre el R.D. 557/2011.

Y, por otro lado, las autorizaciones de residencia por circunstancias excepcionales son desarrollo del artículo 31.3 de la LO 4/, tal como se desprende del artículo 123.1 del RD 557/2011. De tal modo que los artículos 123 y siguientes del RD 557/2011 deben interpretarse de forma restrictiva. No se acredita la relación laboral durante seis meses en la forma legalmente exigida y por ello, se desestima el recurso”.

Es justamente la doctrina de dicha sentencia del alto tribunal la que la parte apelante considera vulnerada por la sentencia apelada.  

Recordemos que dicha sentencia desestimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación legal de la Asociación SOS Racismo del País Valenciano frente al RD 2393/2004, de 30 de diciembre, por el que se aprobó el (anterior) Reglamento de la LO 4/2000. Pues bien, la sentencia del TSJ andaluz reproduce el fundamento de derecho décimo de la misma para fundamentar su tesis estimatoria del recurso de apelación. 

4.   Normativa aplicable y doctrina básica

Contra la sentencia del TSJ se interpone recurso de casación por la abogacía del Estado, admitido a trámite por el auto de 7 de octubre de 2020. Dicha admisión se produce al considerar existente el “interés casacional objetivo” requerido por la normativa contencioso-administrativa, ya que hay “ausencia de pronunciamiento de esta Sala sobre la cuestión jurídica aquí suscitada, referida a la actual regulación contenida en el artículo 124.1.2º párrafo del RD 557/11, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la LO 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por la LO 2/2009, mientras que las SSTS de 8 y 10 de enero de 2007 ( recursos 38 y 39/2005), se refirieron a la regulación contenida en el anterior Reglamento de Extranjería, el RD 2393/04, de 30 de diciembre, haciéndose aconsejable por ello, habida cuenta además del tiempo transcurrido desde tales sentencias, un pronunciamiento de este Tribunal Supremo que esclarezca la cuestión para, en su caso, reafirmar, reforzar, completar, matizar, precisar o, incluso, corregir el criterio fijado en tales sentencias” (la negrita es mía).

Ya sabemos cuál es la cuestión “sobre la que se entiende interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia”, siendo la norma que debe ser objeto de interpretación el párrafo segundo del art. 124.1 del RD 557/2011, que dispone que  a los efectos de acreditar la relación laboral y su duración, “el interesado deberá presentar una resolución judicial que la reconozca o la resolución administrativa confirmatoria del acta de infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que la acredite”.

Justamente en la dicción literal del texto se basa en gran medida el recurso de casación (vid fundamento de derecho tercero), en la que se enfatiza que la norma tiene como claro e indubitado punto de referencia la existencia de una relación laboral irregular, es decir que no se ajusta a la normativa de extranjería que requiere de la autorización de residencia y de trabajo para que la persona trabajadora extranjera pueda prestar regularmente sus servicios. Se muestra contundente el recurso al sostener que la aceptación de la tesis de la sentencia de apelación significa abrir la puerta a “arraigos temporales perpetuos e indefinidos hasta llegar a la autorización de larga duración”, sin necesidad de nada más que “trabajar… los primeros seis meses de la vida de un extranjero en España”, alertando que de ser ello así “supondría desmontar sencillamente toda la estructura en que se basa toda la legislación de extranjería”.

No va a ser aceptada la tesis de la abogacía del Estado y sí va a confirmarse la sentencia del TSJ andaluz, si bien en realidad me parece que aquello que hace la Sala C-A del TS es reafirmar en gran medida sus criterios expuestos en la sentencia de 10 de enero de 2007 y “trasplantarlos” a la regulación vigente del Reglamento de extranjería que ha sido objeto del litigio. Ciertamente, esta sentencia puede significar, a mi parecer, abrir un nuevo camino para la regularización de personas que se encuentran en situación de irregularidad sobrevenida como consecuencia de la extinción de la relación contractual laboral que tenían con anterioridad, que ciertamente es de especial importancia para quienes se han visto afectados por la grave crisis sanitaria y su negativo impacto sobre el mercado de trabajo. Obsérvese en cualquier caso que para la aplicación de la tesis sustentada por la sentencia será necesaria la previa realización de una actividad laboral regular, por lo que los requisitos del segundo párrafo del art. 124.1 del RD 557/2011 seguirán siendo necesarios para quienes soliciten el arraigo laboral desde una situación previa de irregularidad que no ha contado con períodos anteriores de regularidad laboral.

Examinemos los argumentos del TS para desestimar el recurso de casación.

La Sala sitúa el debate en el ámbito del derecho a la prueba e integra toda su argumentación dentro de una interpretación lo más amplia y menos restrictiva posible del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva reconocida en el art. 24.1 de la Constitución, trayendo a colación su doctrina plasmada en la sentencia de 16 de julio de 2020 (Rec. 3148/2019) , y dos sentencias del Tribunal Constitucional, núms. 107/1984 y 99/1985, de 21 de noviembre de 1984 y 5 de diciembre de 1985, para concluir que debe realizar una interpretación de las normas que “lejos de ser restrictiva - como se pretende por el recurrente-, ha de ser favorable a la mayor efectividad de dicho derecho fundamental, del que gozan los extranjeros en igualdad de condiciones que los españoles”.

Inmediatamente la Sala añade que la interpretación literal postulada por la parte recurrente no es la única posible ni tampoco la que más se acomoda a una interpretación más favorecedora del derecho a la tutela judicial efectiva, poniendo en relación los requisitos requeridos por el art. 124.1, con los requeridos por el art. 128, que regula con carácter general el procedimiento a seguir para solicitar la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales, es decir por cualquiera de los supuestos que regulan los arts. 123 a 127, que son los de residencia temporal por circunstancias excepcionales por arraigo, protección internacional, razones humanitarias, colaboración con autoridades, seguridad nacional o interés público, disponiendo en el apartado 1 c) que el o la solicitante debe presentar “documentación acreditativa de encontrarse en alguna de las situaciones a las que se refieren los artículos anteriores”, de lo que la Sala deduce que no hay restricción alguna “de la documentación que pueda aportarse para acreditar encontrarse en la situación, en este caso, de arraigo laboral”.

¿Reinterpreta la Sala el artículo sometido a debate, o acoge la interpretación, como ella misma postula, más favorable al ejercicio del derecho a la prueba integrado dentro del más amplio del de tutela judicial efectiva? Sin negar desde luego la segunda tesis, creo que hay también una buena parte de la primera cuando se defiende que el acogimiento de la tesis de la abogacía del Estado llevaría a situar en mejor posición jurídica a quienes acrediten seis meses de prestación laboral irregular, “con el consiguiente desvalor de una situación laboral plenamente lícita que ello conlleva” y sosteniendo que “no parece que esta conclusión tenga cabida en el concepto de arraigo laboral que se contiene en el reglamento”.

Sin negar en modo alguno la importancia de la regularidad laboral, sino todo lo contrario, creo que el art. 124 se encuadra dentro de una regulación de situaciones excepcionales que se caracterizan todas ellas, aunque por diferentes circunstancias, de apartarse de la “normalidad o regularidad” laboral, por lo que no parece extraño pensar que el art. 124.1 solo pensara en situaciones de irregularidad laboral y que en modo alguno tratara de otorgarles un mayor valor jurídico que el de las situaciones de regularidad. En cierta medida, y después de las afirmaciones anteriores del mayor valor de una situación irregular frente a otra de regularidad, es la tesis que a mi parecer acaba acogiendo la Sala cuando afirma que “El precepto pretende, pues, salir al paso de los problemas que pueden plantearse para acreditar situaciones en las que el arraigo provenga de relaciones laborales ilegales, ocultas o clandestinas, pero no tiene por objeto restringir el concepto mismo de arraigo laboral a un tipo específico de relación laboral, la ilegal o clandestina, ni mucho menos imponer la obligación de denunciar la ilegalidad de la situación laboral a quien la padece”. En efecto, creo que no tiene por objeto restringir, si bien porque no estaba tomando en consideración las situaciones de regularidad.

Trata de reforzar su tesis la Sala con la referencia a que la mención contenida en la norma que debe ser objeto de interpretación sólo menciona “la existencia de relaciones laborales”, lo que a su parecer “incluye cualesquiera relaciones laborales, las clandestinas, hayan aflorado o no ante la Inspección o los Tribunales, y las no clandestinas, como v.gr. -y éste es el caso de autos-, las que hayan podido concertarse al amparo de anteriores autorizaciones de residencia cuya vigencia hubiera expirado”. Interpretación, repito, altamente integradora de las posibilidades de solicitar, y obtener, el arraigo laboral y que puede llevar sin duda a un incremento importante del número de personas trabajadoras migrantes que regularicen su situación administrativa y laboral.

La interpretación ampliamente integradora solo tiene a mi parecer un límite. En efecto, el rechazo de la tesis de la abogacía del Estado de abrir camino la argumentación de la sentencia del TSJ a “arraigos laborales perpetuos e indefinidos” se sustenta en que en modo alguno podría aceptarse que trabajar seis meses inmediatamente después del inicio de la estancia en España diera lugar al reconocimiento del arraigo laboral, ya que estaríamos en presencia de un claro fraude de ley, y que en realidad se trataría de un supuesto en el que faltaría el arraigo laboral mismo “que, por su propio concepto, alude siempre a una relación laboral que debe ser cercana en el tiempo al momento de pretenderse la autorización que en él se base”. Nuevamente estamos en presencia de conceptos indeterminados que sin duda podrían generar resoluciones administrativas y judiciales contradictorias, que afortunadamente no se producirán por las concreciones efectuadas por la sentencia de 29 de abril y recogidas después en la Instrucción SEM 1/2021.

5.   Parte dispositiva

La Sala fija doctrina en el sentido de que el arraigo laboral puede ser acreditado “por cualquier medio de prueba válido en derecho, incluido, por tanto, los certificados de vida laboral que acrediten una relación laboral que pueda haber derivado de una anterior autorización de residencia que hubiera perdido vigencia.”. Y sustenta también su tesis en el criterio defendido por el Defensor del Pueblo en la sugerencia formulada, en casos similares al ahora analizado, el 12 de julio de 2017 y cuya argumentación se transcribe en el texto. Y aplicando esta doctrina a la situación laboral regular, anterior a la irregularidad sobrevenida, de la persona trabajadora que era cercana en el tiempo a su petición, se concluye que la sentencia del TSJ andaluz fue plenamente ajustada a derecho.

6.  La confirmación y concreción de la doctrina sentada en la sentencia de 25 de marzo de 2021

La Sala se remite a la sentencia dictada el 25 de marzo para confirmar que los medios de prueba que acrediten la existencia de una relación laboral pueden ser, además de aquellos que demuestren que ha habido una relación irregular (a los que se refiere el art. 124 del Reglamento) también los que resulten de una relación laboral regular. Y dando respuesta a la petición formulada en el auto de admisión, se manifiesta sobre qué debe entenderse por “periodo temporal determinado” en el que debe acreditarse cualquier relación, regular o irregular, y la Sala acude a la “pura lógica” (que quizá no sea la misma, ni mucho menos, para otros operadores jurídicos, lo que solo dejo aquí apuntado) para, tras recordar que la norma “no establece una previsión expresa al respecto”, concluir que la referencia temporal de la exigencia “tiene que estar necesariamente vinculada a la fecha de la solicitud”.

Desde luego, no es ilógico el razonamiento del TS, o al menos así me lo parece (siendo cuestión distinta que pueda ser útil para lograr el objetivo de conseguir acreditar el arraigo laboral), cuando vincula dos requisitos del art. 124, es decir la permanencia continuada en nuestro país durante un mínimo de dos años, y acreditar relaciones laborales durante un período mínimo de seis meses”, y de ello extrae la conclusión, que ha sido seguida a pies juntillas por la Instrucción del SEM, de que “lo que el legislador pretendía era que el solicitante acreditara que, en los dos años anteriores a la solicitud, había tenido en nuestro país relaciones laborales (una o varias) cuya duración, en conjunto, no fuera inferior a seis meses”, fijando doctrina en estos términos: “…para poder obtener la autorización de residencia por razones de arraigo laboral a la que se refiere el artículo 124.1 del Reglamento de Extranjería, el solicitante deberá acreditar que, dentro de los dos años anteriores a la solicitud, ha tenido relaciones laborales en España con una duración no inferior a seis meses”.

Refuerza esta tesis en el último párrafo del fundamento de derecho quinto con una visión restrictiva de la figura de arraigo laboral, más bien diría que de todo tipo de arraigo, y lo hace ciertamente con apoyo en la ubicación del art. 124 dentro del título V del Reglamento de extranjería, cuya rúbrica es “Residencia temporal por circunstancias excepcionales”. Aquí también encontrará la Instrucción 1/2001 un claro punto de apoyo y sustento para tener una visión restrictiva, aunque necesariamente después de la jurisprudencia del TS deba ser mucho más abierta, del arraigo laboral, ya que la Sala concluye, y no como obiter dicta sino como razonamiento estrechamente vinculado con la tesis acogida, que “Si dicha norma permite que, de manera excepcional, puedan obtener la autorización de residencia temporal en España quienes tengan una especial vinculación con nuestro país por razones de arraigo laboral, social o familiar, carecería de sentido permitir que esa autorización -que, enfatizamos, es excepcional- pudiera ser obtenida también por otras personas que no tuvieran esa vinculación especial con nuestro país, ya sea porque nunca la tuvieron o porque, aun habiéndola tenido en el pasado, aquélla desapareció por razón de su lejanía temporal -superior a dos años, en nuestro caso- respecto del momento de la solicitud”.

Me pregunto, como persona que tiene interés en el estudio del mercado de trabajo y de cómo afectan las situaciones de crisis a la estabilidad de la población migrante, si dos años es un período “suficiente” desde el momento de la solicitud para haber perdido relación con este, y desde luego no me atrevo a afirmarlo con la rotundidad que lo hace el TS, si bien no cabe duda de que dicha rotundidad aporta, eso sí, esa seguridad jurídica siempre tan solicitada por las y los profesionales jurídicos. Y dada esa concreción, en la sentencia se desestima el recurso porque las relaciones laborales regulares que acreditaba la parte recurrente eran “anteriores al 20 de mayo de 2010”, habiendo sido formulada la solicitud de arraigo laboral el 4 de diciembre de 2015.

7.   La Instrucción SEM 1/2021

En la introducción se hace expresa referencia al art. 31 de la LO 4/2000 de 11 de enero y al art. 124 del RD 557/2011 de 20 de abril, es decir a la figura del arraigo y la regularización “por circunstancias excepcionales”. A continuación, se mencionan las tres sentencias antes referenciadas del TS, destacándose de las mismas por una parte (visión amplia) que la existencia de una relación de trabajo asalariado podrá demostrarse “por cualquier medio de prueba válido en derecho”, y por otra (visión restrictiva) que “el Alto Tribunal hace énfasis en que no cualquier circunstancia da lugar al arraigo, sino que debe existir “una vinculación especial con nuestro país”. Por ello, refiere expresamente el hecho de que “es oportuno entender que en el caso del arraigo laboral la relación de trabajo tiene que haberse dado en los dos años anteriores a la presentación de la solicitud”.

La Instrucción pasa revista a continuación, de forma sumaria, a la evolución que en materia de regularización de las personas trabajadoras migrantes y de las prohibiciones, restricciones o límites a su actividad existen en el Derecho de la UE, en la jurisprudencia del TJUE , y también de los criterios fijados en el plano internacional.

La reinterpretación del art. 124 del Reglamento, por lo que se refiere al arraigo laboral, acaba siendo obligada para la Instrucción tanto por la jurisprudencia del TS como “por los principios de efecto directo y primacía, así como el principio de cooperación legal recogido en el artículo 4 del Tratado de la UE”. No olvida la Instrucción hacer una referencia a la OIT, sin concreción de norma, es decir de Convenio o Recomendación de referencia concreta, y a su definición de qué debe entenderse por relación de trabajo, excluyendo de esta a las y los trabajadores por cuenta propia.

También se apoya la Instrucción en las alegaciones formuladas por la abogacía del Estado en el recurso de casación que dio lugar a la sentencia de 25 de marzo, para enfatizar la importancia de que se eviten situaciones fraudulentas que, caso de producirse, vaciarían de contenido tanto el precepto reglamentario como la reinterpretación que ahora se efectúa.

Es desde esta perspectiva, que combina la ampliación de los medios de prueba para demostrar el arraigo laboral con la aplicación de los criterios definidos para acceder al arraigo social, y sin dejar de lado obviamente que puedan acreditarse debidamente las situaciones de irregularidad laboral, entre otras vías y su importancia ha sido enfatizada por quienes conocen muy bien la realidad de la inmigración irregular laboral, considerándose “prueba especialmente cualificada el acta de conciliación”.

La Instrucción, en suma, excluirá las relaciones laborales, y debería guardar relación con la jurisprudencia del TJUE, que “no tienen esta entidad suficiente porque no hacen efectivo el derecho a una remuneración equitativa y suficiente que proporcione al trabajador y a su familia un nivel de vida decoroso. Este objetivo se cumple asegurando que el salario percibido sea igual o superior al salario mínimo interprofesional. En cuanto al número de horas, para entender que la relación laboral tiene la entidad suficiente como para dar lugar al arraigo se aplica analógicamente lo previsto en el artículo 124.2 del ROEX que regula el arraigo social, es decir, en los contratos a tiempo parcial, al menos 30 horas semanales”.

Las relaciones laborales deberán tener una duración no inferior a seis meses y en los dos años inmediatamente anteriores a la presentación de la solicitud, sin que tenga importancia que se hayan realizado o no de forma continuada siempre que se cumplan los dos requisitos expuestos. La instrucción define, en coherencia con la regulación de cuándo puede solicitarse un arraigo laboral (“circunstancias excepcionales”, ex art. 124 del Reglamento) que se entiende por relación laboral, para poder acreditar el arraigo, “tanto aquellas que hayan sido irregulares como aquellas regulares que hayan podido concertarse al amparo de autorizaciones de residencia cuya vigencia haya expirado”.

No me parece de menor importancia a efectos jurídicos, y por ello lo destaco, que la Instrucción hayan abandonado las referencias a la situación “ilegal” o “clandestina” de las relaciones laborales que no cumplan los requisitos requeridos por la normativa laboral y de extranjería, y que ello también se trasladarían a la situación jurídica de las y los trabajadores migrantes, y que se utilice el término irregular, mucho más adecuado para efectuar la contraposición exacta entre aquella relación que se ajusta  a la normativa vigente y aquella que no cumple los requisitos para ello.

Quedan excluidas todas aquellas relaciones jurídicas que el art. 1.3 de la LET excluye de su ámbito de aplicación por no concurrir todas o algunas de las notas o presupuestos sustantivos que caracterizan la relación laboral, todas las prácticas formativas no laborales, y por supuesto el auténtico trabajo autónomo por cuenta propia regulado en su propia norma (Ley 20/2007 de 11 de julio), y tampoco, por seguir siendo inexistente el requisito de la laboralidad, a quienes tenga la condición jurídica de estudiante.

El salario percibido, en cada relación laboral debidamente acreditada deberá ser de cuantía igual o superior al SMI, o el que proporcionalmente corresponda cuando se trate de contratos a tiempo parcial. La jornada laboral semanal, en una o más relaciones de trabajo, deberá ser “no inferior a treinta horas en el cómputo global”, con la obligada excepción de aquellas de carácter irregular, en la que se entenderá que las mismas tienen entidad suficiente para permitir acceso al arraigo laboral en todo caso “siempre que exista resolución judicial o resolución administrativa confirmatoria del acta de infracción de la ITSS”. Justamente esta es la vía para acreditar la existencia de relaciones irregulares, mientras que por lo que respecta a las relaciones de trabajo regulares “las Oficinas de Extranjería verificarán de oficio los datos pertinentes obrantes en los ficheros de la Tesorería General de la Seguridad Social en base a la Disposición Adicional Quinta de la LOEX y el artículo 28.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre”.

Por último, parece relevante también destacar la cláusula abierta recogida en cuanto a la forma de acreditar la relación laboral, ya que en los restantes supuestos que pudieran darse, la Instrucción dispone que “se analizará el caso concreto valorando las pruebas aportadas y pudiendo llevar a cabo todas aquellas actuaciones tendentes a corroborar la realidad de los hechos”.