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I. Introducción
Las páginas que siguen a continuación tienen por objeto comentar los Antecedentes de Hecho, los Fundamentos de Derecho y el Fallo de la sentencia núm. 8/2021, de 18 de enero, de la Sala de lo Social del TSJ de Aragón, que resuelve el recurso de suplicación núm. 647/2020. El referido recurso se interpone frente a la sentencia del JS único de Huesca, de 15 de octubre de 2020, dictada en materia de despido y extinción del contrato de trabajo por voluntad del trabajador.
II. Identificación de la resolución judicial comentada
Tipo de resolución judicial: sentencia.
Órgano judicial: Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón.
Número de resolución judicial y fecha: sentencia núm. 8/2021, de 18 de enero.
Tipo y número de recurso: recurso de suplicación núm.647/2020.
ECLI:ES:TSJAR:2021:13.
Fuente: CENDOJ.
Ponente: Ilmo. Sr. D. César Arturo Tomas Fanjul.
Votos particulares: carece.
III. Problema suscitado. Hechos y antecedentes
La cuestión de fondo consiste en dilucidar si la modificación de la jornada laboral adoptada por la empresa inobservando lo dispuesto en el artículo 41 del ET justifica la extinción indemnizada del contrato de trabajo por voluntad del trabajador, ex artículo 50.1.a) del ET. El trabajador, que tiene un contrato de trabajo fijo discontinuo, también acciona por despido ante la falta de llamamiento en la fecha habitual; acción que finalmente queda sin efecto tras el llamamiento tardío y posterior incorporación del trabajador.
La cronología de los hechos que resultan acreditados y relevantes para la resolución del caso es la siguiente:
Desde el 1 de agosto de 2014, el trabajador ha venido prestando servicios para una empresa dedicada a la actividad de panadería-repostería a través de los siguientes contratos de trabajo temporales:
El 1 de junio de 2015, el trabajador suscribe con la empresa un contrato de trabajo fijo discontinuo para las temporadas de invierno y verano, con categoría de ayudante, jornada a tiempo parcial de 20 horas semanales y distribución horaria de lunes a domingo. Durante el periodo 2015 a 2018, el llamamiento para la temporada de invierno se ha venido realizando el 1 de diciembre de cada año e incluso con anterioridad.
El 10 de diciembre de 2019, el trabajador presenta papeleta de conciliación ante el Servicio Aragonés de Mediación y Arbitraje (SAMA) por despido improcedente al no ser llamado por la empresa el 1 de diciembre de 2019 para la temporada de invierno de 2019.
El 18 de diciembre de 2019 se celebra el acto de conciliación extrajudicial ante el SAMA, con resultado de intentado sin avenencia. El trabajador interpone posteriormente demanda de despido. En el acto de conciliación extrajudicial ante el SAMA, la empresa realiza llamamiento al trabajador para su incorporación a partir del 27 de diciembre de 2019. Inicialmente, el trabajador rechaza el ofrecimiento, pero finalmente lo acepta.
El 27 de diciembre de 2019, el trabajador se incorpora para trabajar dos horas diarias con horario de 14:30 a 16:30, de lunes a domingo. Así, el trabajador ve modificado su horario y reducida su jornada semanal de 20 a 14 horas, sin que dicha modificación haya sido comunicada previamente por la empresa.
El 14 de enero de 2020, la empresa notifica al trabajador la suspensión del contrato de trabajo, con efectos a partir del 17 de enero de 2020, aduciendo la disminución de la actividad productiva.
El 12 de febrero de 2020:
El 20 de febrero de 2020 se celebra el acto de conciliación extrajudicial ante el SAMA con resultado de intentado sin avenencia. El trabajador interpone posteriormente demanda de despido y extinción del contrato de trabajo.
El 15 de octubre de 2020, el JS único de Huesca dicta sentencia en la que desestima las demandas por despido, previa acumulación. Una demanda es la interpuesta tras el acto de conciliación sin avenencia celebrado el 10 de diciembre de 2019, y la otra es la interpuesta tras el acto de conciliación sin avenencia que tuvo lugar el 20 de febrero de 2020.
El trabajador anuncia y formaliza en plazo recurso de suplicación frente a la referida sentencia del JS único de Huesca, que viene a resolver la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Aragón que ahora se comenta.
IV. Posición de las partes
El trabajador recurrente invoca tres motivos en su recurso de suplicación:
El escrito de interposición del recurso de suplicación ha sido impugnado por la empresa.
V. Normativa aplicable al caso
La Sala de lo Social del TSJ de Aragón fundamenta la resolución del recurso de suplicación en los artículos 16 y 50 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (ET), cuyo tenor literal es el siguiente:
Artículo 16. Contrato fijo discontinuo
1. El contrato por tiempo indefinido fijo-discontinuo se concertará para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos-discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa.
A los supuestos de trabajos discontinuos que se repitan en fechas ciertas les será de aplicación la regulación del contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido.
2. Los trabajadores fijos-discontinuos serán llamados en el orden y la forma que se determine en los respectivos convenios colectivos, pudiendo el trabajador, en caso de incumplimiento, reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción social, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria.
3. Este contrato se deberá formalizar necesariamente por escrito en el modelo que se establezca y en él deberá figurar una indicación sobre la duración estimada de la actividad, así como sobre la forma y orden de llamamiento que establezca el convenio colectivo aplicable, haciendo constar igualmente, de manera orientativa, la jornada laboral estimada y su distribución horaria.
4. Los convenios colectivos de ámbito sectorial podrán acordar, cuando las peculiaridades de la actividad del sector así lo justifiquen, la celebración a tiempo parcial de los contratos fijos-discontinuos, así como los requisitos y especialidades para la conversión de contratos temporales en contratos fijos-discontinuos.
Artículo 50. Extinción por voluntad del trabajador
1. Serán causas justas para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato:
a) Las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo llevadas a cabo sin respetar lo previsto en el artículo 41 y que redunden en menoscabo de la dignidad del trabajador.
b) La falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado.
c) Cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor, así como la negativa del mismo a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo en los supuestos previstos en los artículos 40 y 41, cuando una sentencia judicial haya declarado los mismos injustificados.
2. En tales casos, el trabajador tendrá derecho a las indemnizaciones señaladas para el despido improcedente.
VI. Doctrina básica
La doctrina judicial recogida en la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Aragón puede ordenarse en cuatro aspectos:
Primer aspecto: llamamiento tardío del trabajador fijo discontinuo. El llamamiento tardío no constituye despido improcedente si el trabajador fijo discontinuo acepta el ofrecimiento y se incorpora. En tal caso se produce el restablecimiento del vínculo contractual y la consiguiente inexistencia de despido.
Segundo aspecto: modificación de la jornada laboral del trabajador fijo discontinuo. El llamamiento del trabajador fijo discontinuo con jornada laboral diferente a la de campañas anteriores supone una modificación sustancial de condiciones de trabajo. En tal caso, si el empresario no cumple los requisitos del artículo 41 del ET, el trabajador puede instar la extinción indemnizada de su contrato de trabajo por la vía del artículo 41.3 del ET, salvo que la modificación sustancial menoscabe su dignidad, en cuyo caso puede solicitar la extinción indemnizada por la vía del artículo 50.1.a) del ET, con percibo de la indemnización prevista para el despido improcedente.
En caso de modificación sustancial de condiciones de trabajo, el trabajador puede instar la extinción indemnizada del contrato de trabajo al amparo del artículo 50.1.a) del ET cuando concurren dos requisitos; a saber:
Tercer aspecto: modificación sustancial de condiciones de trabajo y extinción del contrato de trabajo por voluntad del trabajador. La modificación sustancial de condiciones de trabajo justifica la extinción del contrato de trabajo por voluntad del trabajador a través de dos vías:
Cuarto aspecto: lista numerus apertus del artículo 50.1 del ET. El artículo 50.1 del ET contiene una lista abierta de incumplimientos empresariales graves que justifican la extinción indemnizada del contrato de trabajo por voluntad del trabajador.
VII. Parte dispositiva
A la vista de los preceptos legales citados más arriba, la Sala de lo Social del TSJ de Aragón falla en los términos siguientes:
VIII. Pasajes decisivos
El 18 de diciembre de 2019, la empresa realiza llamamiento tardío en el acto de conciliación extrajudicial celebrado sin avenencia ante el SAMA, previa presentación por el trabajador de papeleta de conciliación extrajudicial por despido. El 27 de diciembre de 2019, el trabajador fijo discontinuo se reincorpora tras el llamamiento tardío en condiciones de jornada y horario diferentes a las anteriores. Así, la jornada laboral se reduce de 20 a 14 horas semanales, con horario de 14:30 a 16:30, de lunes a domingo. Esta modificación sustancial de jornada y horario no ha sido comunicada previamente por la empresa. A la vista de los hechos descritos, la Sala de lo Social del TSJ de Aragón declara que:
El 14 de enero de 2020, la empresa comunica al trabajador fijo discontinuo la suspensión de su actividad por disminución de la productividad, con efectos a partir del 17 de enero de 2020. El 10 de febrero de 2020, el trabajador presenta papeleta de conciliación extrajudicial por despido (artículo 56 ET) y extinción del contrato [artículos 50.1.a) y 50.1.c) ET]. El 12 de febrero de 2020, la empresa realiza llamamiento para trabajar el 14 de febrero de 2020, en condiciones de jornada y de horario diferentes. Así, la jornada laboral se reduce de 14 a 9 horas semanales, con horario de 19:00 a 22:00, de viernes a domingo. El trabajador rechaza el ofrecimiento de la empresa y no se reincorpora. A la vista de los hechos descritos, la Sala de lo Social del TSJ de Aragón recuerda la doctrina del TS, al señalar que:
IX. Comentario: la lista numerus apertus del artículo 50.1 del ET
El artículo 49.1.j) del ET permite que el contrato de trabajo se extinga por voluntad del trabajador, fundamentada en un incumplimiento contractual del empresario. A tal efecto, el artículo 50.1 del ET recoge una lista abierta de incumplimientos del empresario porque, junto a las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo anómalas [artículo 50.1.a) ET] y a la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado [artículo 50.1.b) ET], añade cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor [artículo 50.1.c) ET]. La Sala de lo Social del TS ha destacado esta idea[1], y la Sala de lo Social del TSJ de Aragón la incorpora ahora en la sentencia objeto de comentario.
La posibilidad que tiene el trabajador de instar la extinción indemnizada de su contrato de trabajo por cualquier incumplimiento grave (o muy grave) del empresario más allá de los explicitados por la norma se incorporó en el artículo 50.1.c) del ET de 1980, y desde entonces se ha mantenido hasta la actualidad:
• El texto original del artículo 50.1.c) del ET disponía que serán justas causas para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones contractuales por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor.
• Tras la reforma operada por el artículo quinto.ocho de la Ley 11/1994, el artículo 50.1.c) del ET de 1980 dispuso que serán causas para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones contractuales por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor, así como la negativa del mismo a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo en los supuestos previstos en los artículos 40 y 41 de la presente Ley, cuando una sentencia judicial haya declarado los mismos injustificados. Esta redacción pasó al artículo 50.1.c) del ET de 1995 y se mantiene en el vigente artículo 50.1.c) del ET de 2015.
Por tanto, el legislador ha utilizado desde un principio la técnica jurídica del numerus apertus para configurar la lista de incumplimientos graves del empresario que posibilitan la extinción indemnizada del contrato por voluntad del trabajador, y así se ha mantenido hasta la actualidad. Nótese que el artículo 50.1.c) del ET ordena, en realidad, dos aspectos:
• Primer aspecto: incorpora expresamente (desde la reforma de la Ley 11/1994) un tercer incumplimiento empresarial, que se suma a los dos recogidos en las letras a) y b) del artículo 50.1 del ET; a saber: la negativa de la empresa a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo cuando una sentencia ha declarado que la modificación sustancial de condiciones de trabajo (artículo 41 ET) o la movilidad geográfica (artículo 40 ET) adoptadas son injustificadas.
• Segundo aspecto: recoge la cláusula abierta que permite añadir cualesquiera otros incumplimientos graves del empresario más allá de los tres expresamente señalados, y salvo los supuestos de fuerza mayor.
El artículo 49.1.j) del ET:
En conclusión, los incumplimientos graves del empresario no se limitan a las obligaciones pactadas en el contrato de trabajo, sino que se extienden a todas aquellas que el empresario haya asumido en beneficio del trabajador, cualquiera que sea su origen, siempre que reúnan las notas de gravedad y culpabilidad[2].
Llegados este punto merece la pena identificar, siquiera sea brevemente, los incumplimientos del empresario que tienen la consideración de graves (y muy graves) a efectos del artículo 50.1.c) del ET y, por tanto, que justifican la extinción indemnizada del contrato de trabajo por voluntad del trabajador afectado. La doctrina judicial y la jurisprudencia los han ido delimitando, caso por caso; destacan, entre otros, los siguientes:
X. Apunte final: el llamamiento tardío del trabajador fijo discontinuo no siempre constituye despido improcedente
A modo de apunte final merece la pena abordar la cuestión relativa a las consecuencias jurídicas que lleva aparejado el llamamiento tardío de los trabajadores fijos discontinuos.
La relevante STS, Sala Social, de 19 de enero de 2016 (RCUD núm. 1777/2014. ECLI:ES:TS:2016:553), señaló que el llamamiento tardío de los trabajadores fijos discontinuos constituye despido improcedente. En el caso ahora examinado, la empresa ha venido realizando el llamamiento para la temporada de invierno el 1 de diciembre de cada año, e incluso con anterioridad. Sin embargo, para la temporada de invierno de 2019, la empresa no efectúa el llamamiento en tal fecha, y el 10 de diciembre de 2019, el trabajador presenta la papeleta de conciliación extrajudicial por despido. El asunto tiene algunas particularidades que llevan a examinar si procede aplicar la doctrina jurisprudencial, según la cual, el llamamiento tardío constituye despido improcedente; a saber:
Primera particularidad. El convenio colectivo aplicable en la empresa no establece la forma ni el orden en el que deben ser llamados los trabajadores fijos discontinuos; tampoco recoge previsión alguna sobre la duración de cada campaña ni sobre la fecha del llamamiento. No consta que la comisión paritaria haya adoptado criterio alguno que cubra tal vacío normativo. A falta de previsión convencional sobre el inicio y fin de cada campaña y sobre la fecha de llamamiento, parece harto complicado determinar cuándo este ha de considerarse tardío. Por otra parte, si la práctica seguida por la empresa en los últimos cuatro años (2015-2018) ha sido realizar el llamamiento el 1 de diciembre o incluso en días previos, cabe examinar hasta qué punto la empresa debe mantener tal práctica y no retrasarse para no incurrir en llamamiento tardío.
Segunda particularidad. El 18 de diciembre de 2019 tiene lugar el acto de conciliación extrajudicial por despido, que finaliza sin avenencia. En dicho acto, la empresa realiza el llamamiento del trabajador para su incorporación a partir del 27 de diciembre de 2019, ofrecimiento que es aceptado por el trabajador. La Sala de lo Social del TSJ de Aragón considera que la aceptación del ofrecimiento realizado por la empresa produce el restablecimiento del vínculo contractual y la consiguiente inexistencia de despido; dicho de otro modo: el llamamiento tardío no constituye despido improcedente si el trabajador fijo discontinuo acepta el ofrecimiento y se incorpora. Todo parece indicar que el TSJ de Aragón examina el asunto como una simple demora en la incorporación del trabajador fijo discontinuo por causa imputable al empresario, y no como una retractación del despido.
El llamamiento es tardío cuando se efectúa después de la fecha establecida, pero ¿hasta qué momento puede afirmarse que hay llamamiento tardío y no ausencia de llamamiento? No es lo mismo que se retrase unos pocos días que unas semanas e incluso meses, especialmente cuando no hay causa que justifique el retraso. La doctrina que la Sala de lo Social del TSJ de Aragón adopta en la sentencia ahora comentada debe ir necesariamente acompañada de un criterio que permita clarificar hasta qué momento puede reconocerse la existencia de llamamiento tardío y, por tanto, admitirse el consiguiente restablecimiento del vínculo contractual si el trabajador acepta el ofrecimiento y se incorpora. Razones de seguridad jurídica aconsejan concretar un momento a partir del cual poder afirmar la ausencia de llamamiento y, por tanto, la definitiva extinción del contrato de trabajo por despido[7]. El llamamiento que la empresa realice a partir de ese momento no tendrá la consideración de tardío, con posibilidad de restablecer el vínculo contractual, quedando inserto en el marco de un nuevo contrato de trabajo fijo discontinuo.
Tercera particularidad. Haya o no despido, surge una cuestión jurídica conexa, que es la relativa a la reclamación de daños y perjuicios que el trabajador fijo discontinuo pueda instar por el llamamiento tardío; todo ello sin ignorar sus consecuencias jurídicas a efectos de Seguridad Social.
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