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IV.  Posiciones de las partes

1º. Posición de la empleadora. Frente a la sentencia de instancia, que declaro no ajustado a derecho la no adopción plena de determinadas medidas de prevención que considera jurídicamente aplicables. Con dicha sentencia se alza la Administración empleadora mediante una serie de motivos de amparado previstos en el artículo 207 LRJS. Los motivos alegados en el recurso se dirigen –principalmente y en mor de brevedad- a obtener la revisión del relato de hechos probados de la sentencia recurrida. Se arguye que no debía haberse tramitado por la modalidad procesal de tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas.

2º. Posición de la parte social. El recurso de casación ha sido impugnado por el sindicato ESAN. La impugnación solicita la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida. Persevera en su alegación de que se produjo una vulneración de los derechos fundamentales vinculados a la prevención de riesgos en el trabajo, estimando ajustada a Derecho la sentencia de instancia en sus aspectos fundamentales.

V.   Normativa aplicable al caso

En lo principal entran en juego los artículos 15, 40.2, en relación hermenéutica necesaria con los artículos 10.2 y 93 a 96, de la CE; artículos 4 del ET; Legislación ordinaria (Ley 31/1995, de 8 de noviembre) y excepcional relativa a la prevención de riesgos en el marco de la Pandemia Covid-19 (Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, y normas e instrumentos jurídicos de regulación de medidas preventivas de desarrollo); Directiva 89/391/CEE del Consejo, de 12 de junio de 1989; artículo 31.1, en relación con los artículos 2.1 y 3.1, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea [versión consolidada (2016/C 202/02)]; el artículo 3, en relación con el artículo 5, de la Carta Social Europea Revisada de 1996; artículo 207 de la LRJS.  

VI.  Doctrina básica (Fundamentación jurídica)

1º.- Se examina en primer lugar, lógicamente por ser de orden público preferente, la competencia de la jurisdicción social (primer motivo formulado al amparo del artículo 207 a) LRJS)

-Al amparo del artículo 207 a) LRJS, el primer motivo del recurso denuncia la infracción de los artículos 1 y 2 LRJS, en relación con el artículo 9 LOPJ. El recurso de casación de la Letrada del Gobierno Vasco entiende, en definitiva, que la jurisdicción social no es la competente para conocer de la demanda interpuesta por el sindicato ESAN. La excepción de incompetencia de la jurisdicción social ya fue planteada por la Consejería del Gobierno Vasco ante la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco, alegando que se había formulado una demanda de tutela de derechos fundamentales cuyo conocimiento, al tratarse de un litigio sobre personal funcionario y no laboral (artículo 2 f) LRJS), correspondería a la jurisdicción contencioso-administrativa. La sentencia de la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco 696/2020, 3 de junio de 2020 (proc. 20/2020), ahora recurrida en casación, desestimó la excepción de incompetencia de la jurisdicción social, reproduciendo los argumentos que la sala vasca expuso en su previo auto de medidas cautelares de 23 de abril de 2020, que examinó de oficio la competencia de la jurisdicción social al haberse adoptado aquellas medidas sin audiencia del demandado^[2].

Como se indicará ahora el criterio de que mantiene el Tribunal Supremo como elemento determinante de la atracción de la competencia del orden social de la jurisdicción es el relativo a que se alegue o no (o se reclame o no) la aplicación de la legislación de Prevención de Riesgos en el Trabajo. Y así analiza cada una de las sentencias aducidas por el Gobierno Vasco para motivar la falta de la competencia de la jurisdicción social. Veámoslo:

a). La STS (4ª) 544/2018, 17 de mayo de 2018 (rcud 3598/2016), en la que básicamente sustenta el recurso de casación su posición contraria a la competencia de la jurisdicción social, examina un supuesto en el que, quien ostentaba la condición de personal estatutario de un servicio de salud de una comunidad autónoma, demandó por acoso a este servicio, pidiendo la salvaguarda de su derecho fundamental, porque estaba igualmente bajo la esfera de la organización de ese servicio de salud el sujeto supuestamente causante de la situación de acoso.

Pero, a los efectos del presente recurso, lo relevante es que no se reclamaba ni se aducía el incumplimiento de la legislación de prevención de riesgos laborales - ni concretamente de la LPRL- por parte de la entidad empleadora, situándose la pretensión, así, fuera del artículo 2 e) LRJS y dentro de la órbita del artículo 2 f) LRJS, que se circunscribe -señala la STS (4ª) 544/2018, 17 de mayo de 2018-al personal laboral. Y es esta la razón por la que esta sentencia declara la falta de competencia de la jurisdicción laboral para conocer de la demanda de acoso, concluyendo, «en línea con lo que ha sostenido la STS/3ª de 8 marzo 2018 (rec. 810/2015), (que), de haberse ejercitado una acción tendente a reclamar por infracciones en materia de prevención de riesgos laborales, la competencia para conocer hubiera correspondido al orden social de la jurisdicción». Como puede comprobarse, bien distinto del supuesto de la STS (4ª) 544/2018, 17 de mayo de 2018 (rcud 3598/2016), es el enjuiciado por la sentencia del TSJ del País Vasco recurrida en casación, supuesto este último en el que, a diferencia del caso de la STS (4ª) 544/2018, 17 de mayo de 2018, se invocó desde el primer momento la LPRL y todo el debate ha girado sobre las obligaciones dimanantes de la legislación de prevención de riesgos laborales y si eran suficientes o no las medidas de protección contra esos riesgos de las que disponían los efectivos de la Ertzaintza.

En el presente caso, la demanda se sitúa, así, dentro -y no fuera- del ámbito de aplicación del artículo 2 e) LRJS (Modificado por Ley 3/2012 de 6 de Julio)^[3].

b) La segunda resolución a la que se quiere hacer referencia es a la STS (4ª) 903/2018, 11 de noviembre de 2018 (rcud 2605/2016). Esta sentencia declaró la competencia de la jurisdicción social para conocer de una demanda por acoso y reclamación de daños de un funcionario municipal que pedía el cese del acoso, precisamente porque la demanda denunciaba la infracción de la legislación de prevención de riesgos laborales por parte de la entidad empleadora, situándose la demanda, así, en el artículo 2 e) LRJS y no en el artículo 2 f) LRJS. La STS (4ª) 903/2018, 11 de noviembre de 2018 recuerda, asimismo, que la STS (4ª) 544/2018, 17 de mayo de 2018 (rcud 3598/2016), declaró la falta de competencia de la jurisdicción social porque en el supuesto no se reclamó por la infracción de la legislación de prevención de riesgos laborales.

La STS (4ª) 903/2018, 11 de noviembre de 2018 cita anteriores sentencias de esta Sala Cuarta, como, por ejemplo, la sentencia de 14 de octubre de 2014 (rec. 265/2013), en la que se señalaba que, tras la LRJS, de «Los actos o decisiones de la Administración pública empleadora respecto de los trabajadores a su servicio de cuya impugnación conoce siempre el orden social (artículos 1, y 2 letras a, b, e a i, LRJS), si bien cuando tales afectos afectaren conjuntamente al personal laboral y al funcionarial y/o estatutario, la LRJS ha optado por atribuir el conocimiento de la impugnación de tales actos en materia laboral o sindical (materia de derechos de libertad sindical y huelga, pactos o acuerdos ex EBEP o laudos arbitrales sustitutivos) al orden contencioso-administrativo (artículo 2 letras f y h y art. 3 letras c, d y e LRJS), salvo en materia de prevención de riesgos laborales en que la competencia del orden social es plena ( arts. 2.e y 3.b LRJS).». En la misma dirección y criterio resolutorio se analizan e interpretan otras sentencias del Tribunal Supremo^[4].

2º-. La inexistencia de incongruencia extra petita (segundo motivo formulado al amparo del artículo 207 c) LRJS).

1. El segundo motivo de casación del Gobierno Vasco se formula al amparo del artículo 207 c) y denuncia la infracción del artículo 182.1 a) LRJS y del artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), afirmándose que la sentencia incurre en incongruencia extra petita.

2. El segundo motivo no puede prosperar.

En el apartado 3 del fundamento de derecho primero de esta sentencia se ha transcrito el suplico de la demanda formulada por el sindicato ESAN. El suplico tenía cinco puntos, siendo el primero de ellos «suministrar a todos los efectivos de la Ertzaintza de los medios de protección necesarios, consistentes en mascarillas del tipo FPP2 (sic), FPP3 (sic), gafas, guantes desechables, buzos Type 5 B o Type 6B y contenedores de residuos infecciosos». Pues bien, la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco recurrida en casación estima parcialmente la demanda y declara la obligación de la Consejería de Seguridad del Gobierno Vasco de «suministrar a todos los efectivos de la Ertzaintza de los medios de protección necesarios, consistentes en mascarillas del tipo FPP2, FPP3, gafas, guantes desechables, buzos Type 5 B o Type 6B y contenedores de residuos infecciosos» y desestima el resto de las pretensiones.

No puede estimarse, en consecuencia, que haya existido incongruencia extra petita alguna, toda vez que la sentencia recurrida estima en sus propios y literales términos la primera de las peticiones contenidas en el suplico de la demanda de ESAN, desestimando las restantes.

El recurso de casación sustenta la infracción de los preceptos legales invocados en que -afirma el recurso la sentencia recurrida habría alterado la causa de pedir, y en que no se alegó vulneración de derechos fundamentales ni incumplimientos por la Consejería de Seguridad del Gobierno Vasco de la legislación de prevención de riesgos laborales. Este argumento no puede compartirse.

Respecto a la alegada infracción del artículo 182.1 a) LRJS, y con independencia de lo que se razonará en posteriores fundamentos de derecho sobre la modalidad procesal regulada en los artículos 177 a 184 LRJS (Capítulo XI. De la tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas) y su aplicación en el presente supuesto, lo cierto es que la sentencia recurrida recuerda que ya la demanda afirmaba que, de no aplicarse las medidas necesarias, «se pone en riesgo la salud e incluso la vida de los funcionarios/as de la Ertzaintza».  Esto pone de manifiesto la conexión sustancial entre la salud laboral y el derecho a la vida e integridad de la persona confirmando la “fundamentalidad constitucional” de este derecho social en cuestión.

Y, por lo que se refiere a la legislación de prevención de riesgos laborales, la demanda se fundaba en concretos preceptos de la LPRL, en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se había declarado el estado de alarma para la gestión de la crisis sanitaria ocasionada por el Covid-19 y en la Orden INT/226/2020, de 15 de marzo, por la que se establecen criterios de actuación para las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en relación con el citado Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo. También citaba la demanda el Protocolo del Ministerio de Sanidad de 8 de abril de 2020, que menciona expresamente en su fallo la sentencia recurrida.

En su fundamento de derecho cuarto la sentencia recurrida llega a la conclusión de que estaba documentado que «en muchos centros, a fecha 24 de marzo, no se había suministrado el número de buzos solicitado, sino un número inferior (...), siendo predicable lo mismo en la misma fecha para las gafas» y no constar acreditado que lo pedido en el primer punto de la demanda «se haya cumplido en su integridad» conforme a lo solicitado en cada unidad o centro. Y según se afirma en el recurso, estos desfases derivan de los propios documentos aportados al proceso por la Consejería de Seguridad del Gobierno Vasco, por lo que no se puede compartir la afirmación de que la sentencia haya incurrido en incongruencia “extra petita” causante de vulneración del derecho a la tutela judicial e indefensión de la parte ahora recurrente en casación.

3º.- La desestimación del motivo formulado al amparo del artículo 207 d) LRJS. Son tres las adiciones que el recurso propone añadir a los hechos declarados probados de la sentencia con amparo en el artículo 207 d) LRJS (Error en la apreciación de la prueba). El Tribunal Supremo desestima porque no se acredita que la sentencia recurrida haya incurrido en error alguno. Y, en segundo lugar, y sobre todo, porque la incorporación de lo que se propone a la declaración de hechos probados no tendría como consecuencia la variación del sentido de la sentencia.

4º.- La inexistencia de infracción del artículo 179.4 LRJS (cuarto motivo del recurso formulado al amparo del artículo 207 e) LRJS). Se incide aquí en una cuestión jurídica de enorme relevancia porque se cuestiona la sustanciación de la controversia a través de la modalidad procesal de tutela de los derechos fundamentales. Por otra parte, el razonamiento del Tribunal Supremo elude un exceso de formalismo legalista y atiende a un criterio más flexible –de textura abierta- respecto a la imputación de la vulneración del derecho a la integridad física o la vida (artículo 15 CE).

a). En este motivo el recurso alega, en esencia, que, de conformidad con el artículo 179.4 LRJS, la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco tenía que haber rechazado la demanda del sindicato ESAN porque, al incumplir dicha demanda el artículo 179.3 LRJS y no imputar la vulneración del derecho a la integridad física o la vida (artículo 15 CE), que solo se invocó -se afirma- retóricamente, no debía haberse tramitado por la modalidad procesal de tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas (artículos 177 a 184 LRJS), lo que -se concluye- generó indefensión a la parte demandada. A destacar que el recurso de casación no alega inadecuación de procedimiento (artículo 207 b) LRJS).

La sentencia del TSJ del País Vasco recurrida en casación razona al respecto que «Cierto es que la demanda no invoca de manera expresa ningún derecho fundamental que se considere vulnerado, pero también lo es que, siempre en relación con la epidemia de la COVID-19 se refiere a que los ertzainas "están expuestos a un elevado riesgo de contagio" y que si no se aplican las medidas necesarias "se pone en riesgo la salud e incluso la vida de los funcionarios/as de la Ertzaintza". Y también hemos ahora de recordar que, en el acto del juicio oral, la parte demandante, al responder a estas alegaciones del GV, invocó el derecho a la vida y a la integridad física, con lo que entendemos cubierta la carencia alegada por la parte demandada.»

Y añade la sentencia recurrida que «la demanda contiene un Suplico claro con pretensiones muy concretas, en cuyo desenvolvimiento tiene un evidente interés el Sindicato demandante, pues son pretensiones relativas al derecho fundamental a la vida y a la integridad física y a la obligación de la demandada de prevenir los riesgos laborales.».

b) Pero lo que resulta especialmente significativa es la conexión directa en la Constitución que se establece en el derecho a la vida y la protección de la salud y seguridad en el trabajo. Y se hace reclamando la jurisprudencia constitucional.

En todo caso –afirma el Tribunal Supremo-, la jurisprudencia constitucional ha establecido que el derecho de los trabajadores a su «integridad física» [artículo 4.2 d) ET] y a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo está nítidamente conectado con el derecho constitucional a la «integridad física» e incluso con el derecho a la vida (artículo 15 CE), precisando que, si bien no todo riesgo para la salud vulnera el artículo 15 CE, así sucede cuando singularmente el riesgo genera un peligro grave y cierto (SSTC 62/2007, de 27 de marzo, 160/2007, de 2 de julio y 118/2019, de 16 de octubre).

En relación con la crisis sanitaria ocasionada por la Covid-19, las resoluciones de las Salas Tercera y Cuarta de este Tribunal que se han mencionado en esta sentencia parten de que estaban en juego la salud, integridad física y hasta la vida de los profesionales implicados en aquella resoluciones, con consecuencias indubitadamente graves para muchos de ellos, siendo notorias -así se afirma- las carencias de medios de protección que hubo especialmente en los momentos iniciales de la pandemia por las relevantes dificultades que existieron para proveerse de aquellos medios en los mercados internacionales.

En relación con la crisis sanitaria ocasionada por la Covid-19, las resoluciones de las Salas Tercera y Cuarta del Tribunal Supremo -que se han mencionado en esta sentencia- parten de que estaban, al propio tiempo, en juego la salud, integridad física y hasta la vida de los profesionales implicados en aquella resoluciones, con consecuencias indubitadamente graves para muchos de ellos, siendo notorias -así se afirma- las carencias de medios de protección que hubo especialmente en los momentos iniciales de la pandemia por las relevantes dificultades que existieron para proveerse de aquellos medios en los mercados internacionales.

c). Así las cosas, no resulta posible compartir la afirmación del recurso de casación en el sentido de que la demanda incumplía el artículo 179.3 LRJS, pues, por el contrario, expresaba «los hechos constitutivos de la vulneración» (la insuficiencia de medios de protección) y el derecho que con ello se infringía («se pone en riesgo la salud e incluso la vida de los funcionarios/as de la Ertzaintza»), sin que, como ya se ha dicho, el artículo 179.3, en conexión con el artículo 183.1, LRJS, obligue a que en todos los casos se solicite indemnización (el precepto emplea al respecto la expresión «en su caso»), lo que es especialmente reseñable en el presente supuesto, en el que fueron notorias las dificultades que hubo inicialmente en los mercados internacionales para proveerse de los suficientes medios de protección.

La consecuencia de lo razonado es que la sentencia recurrida no ha incumplido el artículo 179.4 LRJS, con independencia de que la sala del TSJ pudiera haber instado la subsanación de la demanda para clarificar su alcance. Y, en todo caso, no se generó indefensión a la Consejería de Seguridad del Gobierno Vasco, que conoció en todo momento qué pedía la demanda del sindicato ESAN y que la demanda aducía que la insuficiencia de los medios de protección facilitados arriesgaba -se afirmaba- la salud e incluso la vida de los afectados^[5].

5º.- La inexistencia de infracción del artículo 181.2 LRJS y del artículo 217.2 LEC y de las reglas de la carga de la prueba, sin que se haya generado indefensión (quinto motivo del recurso formulado al amparo del artículo 207 e) LRJS)

a). En su quinto motivo, en el que se denuncia la infracción del artículo 181.2 LRJS y del artículo 217.2 LEC y de las reglas de la carga de la prueba, lo que habría generado indefensión, el recurso de casación insiste en que la sentencia introduce una causa de pedir no alegada y alega que el sindicato demandante no aportó los indicios que exige el artículo 181.2 LRJS.

b). En el apartado 3 del fundamento de derecho primero de esta sentencia se ha transcrito el suplico de la demanda formulada por el sindicato ESAN. El suplico tenía cinco puntos, siendo el primero de ellos «suministrar a todos los efectivos de la Ertzaintza de los medios de protección necesarios, consistentes en mascarillas del tipo FPP2 (sic), FPP3 (sic), gafas, guantes desechables, buzos Type 5 B o Type 6B y contenedores de residuos infecciosos». Pues bien, la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco recurrida en casación estima parcialmente la demanda y declara la obligación de la Consejería de Seguridad del Gobierno Vasco de «suministrar a todos los efectivos de la Ertzaintza de los medios de protección necesarios, consistentes en mascarillas del tipo FPP2, FPP3, gafas, guantes desechables, buzos Type 5 B o Type 6B y contenedores de residuos infecciosos» y desestima el resto de las pretensiones.

La demanda mencionaba el Protocolo del Ministerio de Sanidad de 8 de abril de 2020 y la sentencia recurrida declara la obligación de la Consejería de Seguridad del Gobierno Vasco de suministrar los medios de protección mencionados, «según se determina», entre otros, en aquel Protocolo.

Estaba claro lo que la demanda pedía, y no se causa indefensión porque la sentencia recurrida estime lo pedido sobre este particular en la demanda. Ni siquiera están en juego las reglas de distribución de las reglas de la carga probatoria del artículo 181.2 LRJS (a cuyo tenor: “En el acto de juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponde al demando la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad”) y del artículo 217.2 LEC. No sin dejar de mencionar los criterios de la «disponibilidad y facilidad probatoria» del artículo 217.7 LEC, lógicamente mayores en el caso de la Consejería del Gobierno Vasco que en el del sindicato demandante, la cuestión es más sencilla. La Consejería de Seguridad del Gobierno Vasco conocía el suplico de la demanda y lo que en ella se pedía. En su defensa, aquella Consejería aportó unas pruebas documentales. Y de esas mismas pruebas documentales, la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco extrae la conclusión de que no ha quedado acreditado que lo pedido en el primer punto de la demanda «se haya cumplido en su integridad» conforme a lo solicitado en cada unidad o centro, razón por la que declara la obligación de la Consejería de Seguridad del Gobierno Vasco de suministrar los medios de protección, según se determina, entre otros, en el Protocolo del Ministerio de Sanidad de 8 de abril de 2020.

En consecuencia, debe desestimarse, en consecuencia, el quinto motivo del recurso.

6º.- La sentencia no ha infringido el artículo 15 CE, en relación con los artículos 4.4 , 14 y 16 LPRL, ni el apartado tercero de la Orden INT/226/2020 (sexto motivo formulado al amparo del artículo 207 e) LRJS ). A pesar de las innegables circunstancias excepcionales producidas por la Pandemia Covid-19, debe observarse las medidas de prevención pertinentes para salvaguardar los bienes jurídicos fundamentales en juego. resulta verdaderamente difícil rechazar la conclusión a la que llega la sentencia recurrida, en el sentido de que, en los términos del artículo 4.4 LPRL, existió un «riesgo laboral grave e inminente», entendiendo por tal el que es «probable racionalmente que se materialice en un futuro inmediato». No se trata de que cualquier medida preventiva fuera exigible, sino de que, aunque se intentó, no se consiguió dotar a todos los centros y unidades de los medios de protección solicitados en la primera pretensión de la demanda del sindicato ESAN estimada por la sentencia recurrida, mencionando al respecto dicha sentencia los Protocolos del Ministerio de Sanidad y de Protección del Personal de la Ertzaintza^[6].

El motivo denuncia la infracción del apartado tercero de la Orden INT/226/2020, de 15 de marzo, por la que se establecen criterios de actuación para las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en relación con el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19. Pero este apartado de la Orden INT/226/2020, que ya tiene en cuenta la sentencia recurrida, reconoce, en primer lugar, que «los funcionarios policiales incluidos en el ámbito de aplicación de esta Instrucción, independientemente de su Cuerpo de pertenencia, tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo», debiéndose observar al respecto, «las recomendaciones e instrucciones impartidas en cada caso por las Autoridades sanitarias en relación con la prevención de la transmisión del coronavirus COVID-19». Y, en segundo lugar, establece que «las Autoridades de las que dependan los Cuerpos de Policía de las Comunidades Autónomas... adoptarán las medidas necesarias para que los equipos de trabajo de su personal involucrado en las actuaciones objeto de la presente regulación sean adecuados para garantizar su seguridad y salud en el cumplimiento de las funciones previstas.»

Se concluye, en congruencia, que Debe desestimarse, por tanto, el sexto motivo del recurso.

7º.- Se indica que en la sentencia se han por acreditados incumplimientos que realmente no se produjeron. Se formula la pretensión al amparo del artículo 207 c) LRJS. Es criterio del Tribunal Supremo que, efectivamente, hay que excluir esas afirmaciones de la fundamentación de derecho de la sentencia recurrida, sin consecuencias y no llevadas a su fallo, por lo que su eventual supresión no se llevaría tampoco al fallo de la presente sentencia. Deben tenerse por no puestas en el fundamento de derecho sexto de la sentencia recurrida las referencias a que el Gobierno Vasco «no cumplió desde el inicio de la epidemia ni desde la declaración del estado de emergencia sanitaria en Euskadi y del estado de alarma en el resto del Estado su obligación preventiva en orden a los tests de referencia».