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I. Introducción
Las páginas que siguen a continuación tienen por objeto comentar los Antecedentes de Hecho, los Fundamentos de Derecho y el Fallo de la sentencia núm. 507/2020, de 14 de julio, de la Sala de lo Social del TSJ de Cantabria, que resuelve el recurso de suplicación núm. 307/2020. El referido recurso se interpone frente a la sentencia del JS núm. 2 de Santander, de 30 de enero de 2020, dictada en proceso de despido.
II. Identificación de la resolución judicial comentada
Tipo de resolución judicial: sentencia.
Órgano judicial: Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria.
Número de resolución judicial y fecha: sentencia núm. 507/2020, de 14 de julio.
Tipo y número de recurso: recurso de suplicación núm. 307/2020.
ECLI:ES:TSJCANT:2020:610.
Fuente: CENDOJ.
Ponente: Ilma. Sra. Dña. Elena Pérez Pérez.
Votos particulares: carece.
III. Problema suscitado. Hechos y antecedentes
La cuestión consiste en determinar la calificación jurídica que merece el despido objetivo por ineptitud sobrevenida [artículo 52.a) ET] de una trabajadora que en el reconocimiento médico ha sido declarada “no apta” para su puesto de asistente de ventas. El caso tiene la particularidad de que la trabajadora estuvo con el contrato de trabajo suspendido por incapacidad permanente total (artículo 48.2 ET) y, tras revisión por mejoría, causa baja como pensionista y se reincorpora a su puesto. Tras la reincorporación se somete al reconocimiento médico en el que se declara “no apta” y posteriormente es despedida por ineptitud física sobrevenida.
La cronología de los hechos que resultan acreditados y relevantes para la resolución del caso es la siguiente:
El 14 de octubre de 2013, la trabajadora suscribe contrato de trabajo con la categoría profesional de asistente de ventas.
El 7 de septiembre de 2016, la trabajadora pasa a situación de incapacidad temporal (IT) derivada de enfermedad común.
El 5 de marzo de 2018 finaliza la duración máxima de la IT, dándose inicio a expediente de incapacidad permanente (IP).
El 29 de agosto de 2018, el INSS dicta resolución en la que declara a la trabajadora en situación de incapacidad permanente total (IPT) para su profesión habitual con el siguiente cuadro clínico: trastorno de ansiedad excesiva, dolor abdominal residual a histerectomía total, IQ por adenoma paratiroideo diagnosticado en noviembre de 2017, y hemitiroidectomía derecha programada para el 3 de septiembre de 2018. La referida resolución señala que a partir del 24 de febrero de 2019 se revisará si hay agravación o mejoría. La IPT de la trabajadora es revisable, de ahí que no cause la extinción de su contrato de trabajo [artículo 49.1.e) ET], sino la suspensión (artículo 48.2 del ET).
El 14 de marzo de 2019, el INSS, tras revisar el grado de IPT reconocido, dicta resolución para declarar que la trabajadora no se encuentra afecta a ninguno de los grados de IP del artículo 194 de la LGSS.
El 31 de marzo de 2019, la trabajadora causa baja como pensionista de IPT.
El 4 de abril de 2019, la trabajadora se reincorpora a su puesto de asistente de ventas en la empresa.
El 17 de abril de 2019, la trabajadora se somete a reconocimiento médico, que es practicado por el personal médico del servicio de prevención ajeno. El reconocimiento se lleva a cabo en cumplimiento del artículo 37.3.b.2º del Real Decreto 39/1997, que contempla el sometimiento al mismo en caso de reincorporación tras ausencia prolongada por motivos de salud.
El 23 de abril de 2019, la trabajadora inicia proceso de IT derivada de enfermedad común, con el diagnóstico de parálisis de cuerda vocal secundaria tras practicarse cirugía paratiroides.
El 25 de junio de 2019, el servicio de prevención ajeno remite informe médico a la empresa, en el que consta que las pruebas practicadas a la trabajadora en el reconocimiento médico del 17 de abril de 2019 llevan a concluir lo siguiente: “considerando su exposición al protocolo VOZ, SOBRECARGA DE LA VOZ, PVD PANTALLAS DE VISUALIZACIÓN DE DATOS, de vigilancia de la salud según la evaluación de riesgos específicos en función de su puesto de trabajo, y la información sanitaria y laboral disponible respecto a las condiciones de su puesto de trabajo, permite calificarle como NO APTO PARA EL DESEMPEÑO DEL PUESTO DE TRABAJO. No puede realizar sin perjuicio para su salud su tarea principal”.
El 27 de junio de 2019, el servicio de prevención remite a la empresa informe médico complementario, con indicación de las funciones que la trabajadora no puede realizar en su puesto de trabajo de asistente de ventas; son las siguientes: emisión de llamadas, contacto telefónico con potenciales clientes y clientes en cartera, explicación de productos y servicios y cierre de operaciones comerciales.
El 2 de julio de 2019, la empresa comunica a la trabajadora la extinción de su contrato de trabajo, invocando la causa del artículo 52.a) del ET (ineptitud sobrevenida) y observando los requisitos formales del artículo 53.1 del ET, a excepción del preaviso de 15 días; tampoco consta el reconocimiento del permiso retribuido de 6 horas diarias para la búsqueda de empleo (artículo 53.2 ET).
El 5 de agosto de 2019 se celebra el preceptivo acto de conciliación extrajudicial, que termina “sin avenencia”.
El 30 de enero de 2020, el JS núm. 2 de Santander dicta sentencia que desestima la demanda interpuesta por la trabajadora contra la empresa y declara procedente el despido objetivo por ineptitud sobrevenida, con la consiguiente extinción del contrato de trabajo. La trabajadora interpone recurso de suplicación, que viene a resolver la sentencia objeto del presente comentario.
Llegados a este punto conviene incidir en varios aspectos del contenido de la carta de despido que la empresa entrega a la trabajadora, por la relevancia a efectos de la posterior calificación judicial del despido impugnado:
La empresa entrega la carta de despido a la trabajadora acompañada del informe médico del servicio de prevención ajeno.
IV. Posición de las partes
1. La parte recurrente: la trabajadora despedida
La trabajadora despedida invoca un único motivo en su recurso de suplicación referido a la infracción de las normas sustantivas [artículo 193.c) LRJS]. La trabajadora denuncia la infracción de las normas siguientes: 1) artículos 49, 52 y 55 del ET, 2) artículos 15, 22 y 25 de la LPRL y 3) normativa concordante. La trabajadora argumenta que la empresa se apoya en el informe médico del servicio de prevención para acreditar la ineptitud sobrevenida, pero dicho informe no puede tomarse como prueba exclusiva y determinante de la causa que justifica el despido.
En orden a declarar la procedencia o improcedencia del despido resulta de capital importancia la acreditación de los hechos que justifican la ineptitud sobrevenida. Por ello, llama la atención que la trabajadora no haya intentado la revisión de los hechos declarados probados en la instancia, en base a prueba documental o pericial practicada [artículo 193.b) LRJL].
2. La parte recurrida: la empresa
A partir de los hechos declarados probados en la instancia, la empresa considera que resulta suficientemente acreditada la ineptitud sobrevenida de la trabajadora, que determina la procedencia de su despido objetivo.
V. Normativa aplicable al caso
La Sala de lo Social del TSJ de Cantabria fundamenta la resolución del recurso de suplicación en las normas que siguen a continuación:
Primera norma: Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (ET):
Segunda norma: Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL):
a) Evitar los riesgos.
b) Evaluar los riesgos que no se puedan evitar.
c) Combatir los riesgos en su origen.
d) Adaptar el trabajo a la persona, en particular en lo que respecta a la concepción de los puestos de trabajo, así como a la elección de los equipos y los métodos de trabajo y de producción, con miras, en particular, a atenuar el trabajo monótono y repetitivo y a reducir los efectos del mismo en la salud.
e) Tener en cuenta la evolución de la técnica.
f) Sustituir lo peligroso por lo que entrañe poco o ningún peligro.
g) Planificar la prevención, buscando un conjunto coherente que integre en ella la técnica, la organización del trabajo, las condiciones de trabajo, las relaciones sociales y la influencia de los factores ambientales en el trabajo.
h) Adoptar medidas que antepongan la protección colectiva a la individual.
i) Dar las debidas instrucciones a los trabajadores”.
“1. El empresario garantizará a los trabajadores a su servicio la vigilancia periódica de su estado de salud en función de los riesgos inherentes al trabajo.
Esta vigilancia sólo podrá llevarse a cabo cuando el trabajador preste su consentimiento. De este carácter voluntario sólo se exceptuarán, previo informe de los representantes de los trabajadores, los supuestos en los que la realización de los reconocimientos sea imprescindible para evaluar los efectos de las condiciones de trabajo sobre la salud de los trabajadores o para verificar si el estado de salud del trabajador puede constituir un peligro para el mismo, para los demás trabajadores o para otras personas relacionadas con la empresa o cuando así esté establecido en una disposición legal en relación con la protección de riesgos específicos y actividades de especial peligrosidad.
En todo caso se deberá optar por la realización de aquellos reconocimientos o pruebas que causen las menores molestias al trabajador y que sean proporcionales al riesgo.
2. Las medidas de vigilancia y control de la salud de los trabajadores se llevarán a cabo respetando siempre el derecho a la intimidad y a la dignidad de la persona del trabajador y la confidencialidad de toda la información relacionada con su estado de salud.
3. Los resultados de la vigilancia a que se refiere el apartado anterior serán comunicados a los trabajadores afectados.
4. Los datos relativos a la vigilancia de la salud de los trabajadores no podrán ser usados con fines discriminatorios ni en perjuicio del trabajador.
El acceso a la información médica de carácter personal se limitará al personal médico y a las autoridades sanitarias que lleven a cabo la vigilancia de la salud de los trabajadores, sin que pueda facilitarse al empresario o a otras personas sin consentimiento expreso del trabajador.
No obstante lo anterior, el empresario y las personas u órganos con responsabilidades en materia de prevención serán informados de las conclusiones que se deriven de los reconocimientos efectuados en relación con la aptitud del trabajador para el desempeño del puesto de trabajo o con la necesidad de introducir o mejorar las medidas de protección y prevención, a fin de que puedan desarrollar correctamente sus funciones en materia preventiva.
5. En los supuestos en que la naturaleza de los riesgos inherentes al trabajo lo haga necesario, el derecho de los trabajadores a la vigilancia periódica de su estado de salud deberá ser prolongado más allá de la finalización de la relación laboral, en los términos que reglamentariamente se determinen.
6. Las medidas de vigilancia y control de la salud de los trabajadores se llevarán a cabo por personal sanitario con competencia técnica, formación y capacidad acreditada”.
“1. El empresario garantizará de manera específica la protección de los trabajadores que, por sus propias características personales o estado biológico conocido, incluidos aquellos que tengan reconocida la situación de discapacidad física, psíquica o sensorial, sean especialmente sensibles a los riesgos derivados del trabajo. A tal fin, deberá tener en cuenta dichos aspectos en las evaluaciones de los riesgos y, en función de éstas, adoptará las medidas preventivas y de protección necesarias.
Los trabajadores no serán empleados en aquellos puestos de trabajo en los que, a causa de sus características personales, estado biológico o por su discapacidad física, psíquica o sensorial debidamente reconocida, puedan ellos, los demás trabajadores u otras personas relacionadas con la empresa ponerse en situación de peligro o, en general, cuando se encuentren manifiestamente en estados o situaciones transitorias que no respondan a las exigencias psicofísicas de los respectivos puestos de trabajo.
2. Igualmente, el empresario deberá tener en cuenta en las evaluaciones los factores de riesgo que puedan incidir en la función de procreación de los trabajadores y trabajadoras, en particular por la exposición a agentes físicos, químicos y biológicos que puedan ejercer efectos mutagénicos o de toxicidad para la procreación, tanto en los aspectos de la fertilidad, como del desarrollo de la descendencia, con objeto de adoptar las medidas preventivas necesarias”.
VI. Doctrina básica
La doctrina de la Sala de lo Social del TSJ de Cantabria se articula en torno a las cuatro ideas siguientes:
VII. Parte dispositiva
La Sala de lo Social del TSJ de Cantabria falla en los términos siguientes:
VIII. Pasajes decisivos
En relación con la diferencia entre ineptitud (física) sobrevenida del trabajador y el grado de IPT, la Sala de lo Social del TSJ de Cantabria sigue la doctrina judicial de otros TSJ (Cataluña, Comunidad Valenciana, Madrid, País Vasco), y señala que “los supuestos en que se deniega a un trabajador la declaración de incapacidad permanente no determinan de forma necesaria que este tenga aptitud para el correcto desempeño de las funciones que hasta entonces venía desarrollando, pudiendo en tales supuestos extinguirse válidamente el contrato de trabajo con base en la ineptitud cuando resulte ‘incapaz en la realización de su trabajo ordinario siempre que la enfermedad sea posterior a la fecha de iniciación de su trabajo”.
En relación con la prueba de los hechos que muestran la ineptitud física sobrevenida de la trabajadora para el desempeño de su puesto de trabajo, la Sala de lo Social del TSJ de Cantabria destaca que la empresa no parte únicamente del informe que el servicio de prevención de riesgos laborales emite tras la práctica del reconocimiento médico, sino también de otros medios de prueba adicionales aportados en la instancia:
IX. Comentario
Las páginas que siguen a continuación tienen por objeto comentar cuatro aspectos:
Primer aspecto: el significado y alcance de la ineptitud física sobrevenida del trabajador que ha sido declarado “no apto” en reconocimiento médico como causa de despido objetivo, ex artículo 52.a) del ET. Se examina la doctrina judicial que delimita los rasgos definidores de la ineptitud del trabajador como causa de despido objetivo.
Segundo aspecto: la acreditación por el empresario de la ineptitud física sobrevenida del trabajador, que justifica su despido objetivo. Se examina si el informe médico que recoge la declaración de “no apto” para el puesto es medio de prueba suficiente para acreditar la ineptitud física del trabajador.
Tercer aspecto: el despido objetivo por ineptitud física sobrevenida como medida subsidiaria. Se examina hasta qué punto el empresario ha de tratar de implementar medidas alternativas al despido que permitan al trabajador continuar en la empresa con su actual estado de salud.
Cuarto aspecto: la distinción entre el despido objetivo por ineptitud física sobrevenida del trabajador, ex artículo 52.a) del ET, y la extinción del contrato de trabajo por IPT del trabajador, ex artículo 49.1.c) del ET. Se examina la diferencia entre ambas causas de extinción del contrato de trabajo.
1. La ineptitud física sobrevenida como causa de despido objetivo
El empresario puede extinguir el contrato de trabajo "por ineptitud del trabajador conocida o sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva en la empresa" [artículo 52.a) ET]. La ineptitud implica que el trabajador deja de reunir las capacidades necesarias para el correcto desempeño de las funciones del puesto de trabajo, con la consiguiente disminución de su rendimiento. El TS ha definido la ineptitud sobrevenida, en general, como “la inhabilidad o carencia de facultades profesionales que tiene su origen en la persona del trabajador, bien por falta de preparación o actualización de sus conocimientos, bien por deterioro o pérdida de sus recursos de trabajo, rapidez, percepción, destreza, capacidad de concentración, etc.”[2]. La doctrina judicial ha precisado que la ineptitud justifica el despido objetivo cuando reúne los siguientes requisitos[3]:
La carta de despido que la empresa entrega a la trabajadora el 2 de julio de 2019 plasma los hechos que permiten apreciar su ineptitud física sobrevenida, con los siete rasgos indicados por la doctrina judicial (sobrevenida, permanente, imputable a la trabajadora, ajena a su voluntad, verdadera, de cierto grado y general).
2. La prueba de la ineptitud física sobrevenida: ¿el informe médico que declara al trabajador “no apto” para el puesto es medio de prueba suficiente?
Si el trabajador impugna el despido, el empresario deberá probar en el acto de juicio la ineptitud alegada en la carta de despido. La prueba de la ineptitud corresponde al empresario, y así se desprende tanto de los principios generales sobre la carga de la prueba (artículo 217 LECiv) como del artículo 122.1 de la LRJS, según el cual, el despido será calificado de procedente cuando “el empresario, habiendo cumplido los requisitos formales exigibles, acredite la concurrencia de la causa legal indicada en la comunicación escrita. Si no la acreditase, se calificará de improcedente”. El trabajador podrá probar su aptitud o que la ineptitud era conocida o consentida por el empresario[4].
Llegados a este punto la cuestión pasa por determinar si el informe médico privado que el servicio de prevención ajeno emite tras practicar el reconocimiento médico y en el que declara al trabajador “no apto” para el puesto, es medio de prueba suficiente para acreditar la ineptitud sobrevenida que justifica el despido objetivo. La doctrina judicial no es unánime al respecto, pudiendo apreciar dos posturas diferenciadas:
Todo apunta a que la procedencia del despido objetivo por ineptitud física del trabajador declarado “no apto” en reconocimiento médico pasa, en primer lugar, por examinar dos aspectos que ponen en relación el contenido de la carta de despido con el del informe médico, a saber:
Todo apunta a que la procedencia del despido objetivo por ineptitud física del trabajador declarado “no apto” en reconocimiento médico pasa, en segundo lugar, por examinar los elementos de prueba aportados por el empresario en el acto del juicio; a saber:
En conclusión, la ineptitud sobrevenida del trabajador declarado “no apto” quedará acreditada con mayores garantías si el empresario aporta una pluralidad de medios de prueba, que el juzgador de instancia examinará y valorará en su conjunto conforme a las reglas de la sana crítica. En el caso ahora examinado, la empresa ha aportado una pluralidad de pruebas (documentales y testifical), a saber:
El TSJ de Cantabria considera que el juzgador de instancia ha realizado una adecuada valoración de las pruebas. La Sala destaca una y otra vez tanto la pluralidad de pruebas aportadas por la empresa para justificar la ineptitud sobrevenida, como la conjunta valoración de ellas que el JS ha realizado para concluir que la causa del despido (ineptitud sobrevenida) ha quedado suficientemente acreditada.
Cuestión distinta al modo de acreditar la ineptitud sobrevenida es si la empresa, antes de adoptar el despido objetivo, debe tratar de implementar alguna medida laboral de reorganización alternativa que permita al trabajador enfermo seguir prestando servicios en la empresa. En definitiva, la cuestión pasa por determinar si en los casos en que el trabajador es declarado “no apto” para el puesto, el despido objetivo por ineptitud sobrevenida se configura como última medida de carácter subsidiario.
3. El despido objetivo por ineptitud sobrevenida como medida subsidiaria
Llegados a este punto la cuestión pasa por determinar si, cuando el trabajador es declarado “no apto” para el puesto, el despido objetivo por ineptitud sobrevenida ha de aplicarse con carácter subsidiario; dicho de otro modo: si para calificar el despido objetivo como procedente basta que el empresario acredite la ineptitud sobrevenida del trabajador declarado “no apto” o es necesario también acreditar que ha tratado de adaptar el puesto de trabajo al estado de salud del trabajador o de ofrecer al trabajador enfermo alguna alternativa al despido, acudiendo incluso al intento de recolocación en otro puesto de trabajo compatible con su estado de salud.
La aplicación extensiva de la jurisprudencia más reciente conduce a pensar que la clave está en acreditar que se han realizado los ajustes razonables para adaptar el puesto de trabajo al estado de salud del trabajador declarado “no apto”, sin que tales ajustes constituyan una carga excesiva para el empresario[7]. En este sentido, la ineptitud sobrevenida justificaría el despido objetivo cuando el trabajador sigue sin poder desarrollar las funciones aun habiéndose tratado de adaptar su puesto. Dos consideraciones que muestran lo delicado del tema:
Primera consideración desde la normativa de prevención de riesgos laborales. Uno de los principios de la acción preventiva es “adaptar el trabajo a la persona, en particular en lo que respecta a la concepción de los puestos de trabajo” [artículo 15.1.d) LPRL]. Más allá de la adaptación del puesto de trabajo, la normativa de prevención de riesgos laborales no contempla el cambio de puesto del trabajador que ha sido declarado “no apto” en el reconocimiento médico[8]. A la vista de la doctrina jurisprudencial más reciente, la recolocación del trabajador en otro puesto de trabajo vacante compatible con su estado de salud y que reúna las funciones suficientes que el trabajador pueda desempeñar parece una carga excesiva para el empresario, salvo que esté prevista en el convenio colectivo aplicable; previsión convencional que suele contemplarse no tanto para el caso de trabajador declarado “no apto” en reconocimiento médico, sino de trabajador declarado en IPT. En relación con el trabajador declarado en IPT para su profesión habitual, no así con el declarado “no apto” para el puesto, el TS ha declarado que la recolocación (reincorporación en otro puesto de trabajo) resulta preceptiva, quedando el empresario eximido de tal obligación (prevista convencionalmente) cuando no existe plaza vacante acorde con sus cualidades y capacidades, en cuyo caso se procederá a la extinción del contrato de trabajo, pero no por la vía de del artículo 52.a) del ET, sino del artículo 49.1.e) del ET. Cuestión distinta es si, caso de no existir vacante, el trabajador declarado en IPT conserva un derecho a la recolocación para un momento posterior en que pudiera existir vacante adecuada y durante cuánto tiempo conservaría tal derecho[9].
Segunda consideración desde la normativa de Seguridad Social. Podría plantearse el acceso a la jubilación anticipada del trabajador que, teniendo una edad próxima a la ordinaria de jubilación, ha sido despedido por ineptitud física (o psíquica) sobrevenida tras la declaración de “no apto” para su puesto de trabajo. El artículo 207.1 de la LGSS contempla la jubilación anticipada en caso de extinción del contrato de trabajo por causa no imputable al trabajador, pero no tiene tal consideración el despido objetivo por ineptitud física sobrevenida del trabajador[10]. En definitiva, la extinción del contrato de trabajo por ineptitud física (o psíquica) del trabajador [artículo 52.a) ET] no da acceso a la jubilación anticipada del artículo 207 de la LGSS, sino a situación legal de desempleo [artículo 267.1.a).31 LGSS] y el cobro de la correspondiente prestación si reúne los demás requisitos del artículo 266 de la LGSS.
4. La diferencia entre el despido objetivo por ineptitud física sobrevenida y la extinción del contrato de trabajo por incapacidad permanente
La ineptitud sobrevenida comporta una disminución del rendimiento del trabajador, que causa la extinción del contrato de trabajo, ex artículo 52.a) del ET. Conviene diferenciar la ineptitud sobrevenida del artículo 52.a) del ET de otros supuestos que también comportan disminución del rendimiento del trabajador, a saber[11]:
La doctrina judicial de los TSJ es unánime al afirmar que no cabe confundir la falta de aptitud del trabajador para desarrollar las concretas tareas de su puesto de trabajo, que es causa de despido objetivo [artículo 52.a) ET], con la IP contributiva en sus grados de total, absoluta y gran invalidez (artículo 194.1 LGSS), que constituye causa distinta de extinción del contrato de trabajo [artículo 49.1.e) ET][12]:
La sentencia que ahora se comenta es clara muestra de la distinción entre la resolución del INSS sobre calificación del grado de IP, referida a la relación de Seguridad Social, y la decisión del servicio de prevención sobre aptitud, referida a la relación de empleo. La trabajadora, antes de ser despedida, causa baja como pensionista de IPT, al apreciar el INSS mejoría en su estado de salud, y, tras la reincorporación a su puesto de trabajo, el servicio de prevención la declara en el reconocimiento médico “no apta” para su puesto de trabajo:
X. Apunte final: un análisis de la cuestión desde el Derecho comparado
Tras el análisis recogido en las páginas precedentes parece oportuno realizar una referencia, a modo de apunte final, al Derecho comparado. Concretamente, el Derecho del Trabajo francés contempla el despido del trabajador que ha sido declarado “no apto” por el médico de trabajo como medida subsidiaria; dicho de otro modo: la empresa puede acudir al despido cuando no es posible la recolocación del trabajador en otro puesto de trabajo compatible con su estado de salud. En este sentido, la causa que justifica el despido no es tanto la ineptitud médica sobrevenida del trabajador, sino más bien la imposibilidad de recolocar al trabajador que ha sido declarado “no apto”. Merece la pena destacar algunas consideraciones sobre la regulación de esta materia en el Derecho del Trabajo Francés.
1. La declaración de “no apto” por el médico de trabajo
El médico de trabajo solo puede declarar al trabajador “no apto” para el puesto tras observar los cuatro pasos siguientes (artículo R4624-42 Código de Trabajo):
1º. Realizar, al menos, un reconocimiento médico al trabajador que ponga de manifiesto la necesidad de incorporar medidas de ajuste o de adaptación en su puesto de trabajo o de proponer un cambio de puesto de trabajo.
2º. Realizar (o encargar) un estudio del puesto de trabajo que ocupa el trabajador.
3º. Realizar (o encargar) un estudio sobre las condiciones de trabajo en el centro de trabajo.
4.º Trasladar al empresario las medidas propuestas de adaptación y, en su caso, recolocación para conocer su parecer y punto de vista al respecto.
Antes de emitir su informe y con el fin de apreciar mejor si el puesto de trabajo que ocupa el trabajador es compatible con su estado de salud, el médico de trabajo puede:
Una vez observado el procedimiento indicado, el médico de trabajo emitirá informe en el que declarará al trabajador “no apto” para el puesto con indicación de los dos aspectos siguientes:
1º. No es posible incorporar en el puesto de trabajo ninguna medida de adaptación que resulte compatible con su estado de salud.
2º. Su estado de salud justifica la recolocación en otro puesto de trabajo.
El médico de trabajo puede hacer referencia expresa en su informe a la imposibilidad de recolocar al trabajador si considera que: (artículo R 4624-42 Código de Trabajo):1) el mantenimiento del trabajador en un empleo resultará gravemente perjudicial para su salud, o 2) el estado de salud del trabajador hace imposible su recolocación en cualquier otro puesto de trabajo. En tal caso, el empresario queda eximido de su obligación de recolocar al trabajador “no apto” en otro puesto, y puede acudir directamente al despido por ineptitud médica, con independencia de que esta tenga su origen en contingencia común (artículo L1226-2-1.párrafo 2º Código de Trabajo) o en contingencia profesional (artículo L1226-12.párrafo 2º Código de Trabajo). Nótese la relevancia jurídica del informe emitido por el médico de trabajo en orden a determinar si el despido es o no subsidiario del intento de recolocación.
2. La obligación del empresario de recolocar al trabajador “no apto”, previa consulta a los representantes de los trabajadores
Si el médico de trabajo declara al trabajador “no apto” para el puesto, el empresario tiene la obligación legal de proponer otro puesto de trabajo compatible con su estado de salud y adecuado a sus capacidades, dentro de la empresa o grupo de empresas (artículos artículo L1226-2.párrafo 1º y L1226-10.párrafo 1º Código de Trabajo). Nótese que la obligación que tiene el empresario de recolocar al trabajador no queda limitada a un puesto de trabajo dentro del mismo centro de trabajo, sino que puede articularse en otro centro de trabajo de la empresa o incluso dentro de otra empresa del grupo al que pertenece. El empresario cumple con su obligación de recolocación cuando propone al trabajador un puesto de trabajo en los términos señalados, y tomando en consideración las indicaciones que el médico de trabajo hubiera hecho constar en su informe (artículo L1226-2-1.párrafo 3º y L1226-12.párrafo 3º Código de Trabajo).
El empresario propondrá al trabajador un nuevo puesto de trabajo, previa consulta a los representantes de los trabajadores si los hubiere. La obligación del empresario de consultar previamente a los representantes de los trabajadores procede en todo caso, con independencia de que la ineptitud del trabajador tenga su origen en contingencia común (artículo L1226-2.párrafo 3º Código de Trabajo) o en contingencia profesional (artículo L1226-10.párrafo 2º Código de Trabajo). Hasta el 1 de enero de 2017, la consulta a los representantes solo resultaba legalmente exigible cuando la ineptitud del trabajador traía su causa en una enfermedad profesional o en un accidente de trabajo. Sin embargo, tras la reforma operada por la Ley 2016-1088, de 8 de agosto (Loi Travail), dicha consulta también es preceptiva cuando la ineptitud del trabajador procede de accidente no laboral o de enfermedad común; y así lo ha venido a confirmar recientemente la Corte de Casación francesa en la sentencia núm. 819, de 30 de septiembre de 2020 (19-11.974. ECLI:FR:CCAS:2020:SO00819).
Algunos convenios colectivos o acuerdos colectivos de empresa contemplan la creación de una comisión de recolocación encargada de articular la búsqueda de otro puesto de trabajo para el trabajador declarado “no apto”. La inobservancia del procedimiento de recolocación previsto convencionalmente no priva de causa real y seria al posterior despido que la empresa adopte por ineptitud médica; así lo ha señalado la Corte de Casación francesa en sentencia núm. 1.720, de 18 de diciembre de 2019 (18-18.431. ECLI:FR:CCASS:2019:SO01720).
El hecho de que el trabajador declarado “no apto” haya expresado su deseo de no ser recolocado, no exime al empresario de cumplir con la obligación que tiene de buscar otro puesto de trabajo compatible con su estado de salud; así lo ha recogido la Corte de Casación francesa en sentencia de 12 de noviembre de 2020 (19-12.771 F-D. ECLI:FR:CCASS:2020:SO00999).
Durante el primer mes de búsqueda de otro puesto de trabajo compatible, el empresario no tiene obligación de seguir abonando el salario al trabajador, salvo que el convenio colectivo aplicable disponga otra cosa. Con todo, conviene diferenciar según que la ineptitud médica del trabajador tenga su origen en contingencia común o profesional. Si la ineptitud tiene su origen en contingencia profesional, el trabajador tiene derecho a un subsidio temporal de inaptitud [indemnité temporaire d’inaptitude (ITI): artículos D433-1 a D433-8 Código de la Seguridad Social], que no está sujeto a periodo previo de carencia. El trabajador percibirá dicho subsidio desde el día siguiente a la declaración de “no apto” hasta la fecha de recolocación en otro puesto de trabajo o, si esta no fuera posible, hasta la fecha de despido, con un periodo máximo de un mes.
3. El despido por ineptitud del trabajador como medida subsidiaria
Con carácter general, el Derecho del Trabajo francés configura el despido por ineptitud (física o psíquica) sobrevenida del trabajador declarado “no apto” como medida subsidiaria, es decir, cuando el empresario justifica su imposibilidad de ofrecer al trabajador otro puesto de trabajo compatible con su estado de salud, y así se lo hace constar por escrito (artículos L1126-2-1 y L1126-12 Código de Trabajo). No obstante, el empresario puede acudir directamente al despido, sin intentar la previa recolocación, cuando el médico de trabajo, además de declarar al trabajador “no apto” para su puesto, hizo constar expresamente en su informe que (artículos L1226-2-1.párrafo 2º y L1226-12.párrafo 2º Código de Trabajo): 1) el mantenimiento del trabajador en un empleo resultará gravemente perjudicial para su salud, o 2) el estado de salud del trabajador hace imposible su recolocación en cualquier otro puesto de trabajo.
El régimen jurídico del despido varía según que la ineptitud del trabajador provenga de contingencia común (accidente no laboral, enfermedad común) o de contingencia profesional (accidente de trabajo, enfermedad profesional):
4. ¿Qué sucede cuando el empresario no recoloca ni despide al trabajador que ha sido declarado “no apto”?
En principio, no existe un plazo legal máximo para que el empresario proceda a la recolocación o, en su caso, despido del trabajador que ha sido declarado “no apto”. No obstante, cuando la ineptitud tiene su origen en una enfermedad común o en un accidente no laboral y transcurre un mes desde la declaración de ineptitud sin proceder a la recolocación ni al despido, el empresario deberá abonar al trabajador el salario correspondiente al puesto de trabajo que ocupaba antes de la suspensión de su contrato de trabajo (artículo L1226-4.párrafo 1º Código de Trabajo). En este sentido, el trabajador declarado “no apto” mantiene vigente su contrato de trabajo y sigue percibiendo salario aun cuando no ocupa ningún puesto de trabajo en la empresa, y poco importa que haya encontrado otro trabajo, en cuyo caso no tiene obligación de reintegrar el salario percibido a partir de la fecha en la que comienza a prestar servicios en otra empresa; así lo ha aclarado la Corte de Casación francesa en su sentencia núm. 267, de 4 de marzo de 2020 (18-10.719. ECLI:FR:CCASS:2020:SO00267).
5. Conclusión
La exposición precedente del Derecho del Trabajo francés pone de manifiesto la relevancia jurídica del informe preceptivo del médico de trabajo para declarar a un trabajador “no apto” para el puesto, y también para su posterior recolocación o, en su caso, despido por ineptitud física o psíquica. Desde la perspectiva del Derecho del Trabajo español, tal vez resulte interesante ahondar en dos aspectos en orden a garantizar la seguridad jurídica de empresa y trabajador:
Primer aspecto: reflexionar sobre la necesidad de concretar legalmente de algún modo la eficacia jurídica del informe médico emitido por el servicio de prevención que declara al trabajador “no apto” para el puesto en orden a su posterior despido objetivo por ineptitud sobrevenida. Parece oportuno concretar: 1) si el informe médico es preceptivo para adoptar un despido objetivo por ineptitud física o psíquica del trabajador, y 2) el valor probatorio del informe médico para acreditar la ineptitud sobrevenida del trabajador que justifica su despido. La Doctrina judicial mayoritaria de los TSJ expuesta más arriba refleja que la declaración de “no apto” no puede conducir automáticamente al despido objetivo, y que el informe médico que declara al trabajador “no apto” no siempre resulta prueba suficiente para acreditar la ineptitud que justifica el despido objetivo del trabajador.
Segundo aspecto: analizar hasta qué punto el despido objetivo por ineptitud sobrevenida del artículo 52.a) del ET ha de configurarse legalmente como una medida subsidiaria, previo intento de adaptación del puesto o de recolocación en otro puesto. Dicho análisis discurrirá paralelo al del procedimiento que ordene los pasos a seguir desde que el trabajador es declarado “no apto” para el puesto hasta que el empresario adopta el despido objetivo por ineptitud sobrevenida. A falta de previsión legal, habría que examinar si el convenio colectivo queda facultado para concretar tales aspectos, en sentido similar a las previsiones convencionales que existen sobre intento de recolocación del trabajador declarado en IPT antes de proceder a la extinción de su contrato de trabajo, ex artículo 49.1.e) del ET. También parece adecuado examinar si el intento de recolocación ha de proceder en todo caso o únicamente cuando la declaración de “no apto” tiene su origen en un accidente de trabajo o en una enfermedad profesional.
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