Axencia Estatal Boletín Oficial do Estado

REVISTA DE JURISPRUDENCIA LABORAL - Número 8/2020

I.   Introducción

Las páginas que siguen a continuación tienen por objeto comentar los Antecedentes de Hecho, los Fundamentos de Derecho y el Fallo de la sentencia núm. 103/2020, de 8 de mayo, del Juzgado de lo Social (JS) núm. 3 de Burgos, dictada en proceso sobre impugnación de actos administrativos.

El 20 de marzo de 2020, un Abogado de profesión, en su condición de empresario titular de un despacho jurídico, solicita ERTE suspensivo por causa de fuerza mayor vinculada a la pérdida de actividad como consecuencia de la COVID-19. La solicitud se presenta al amparo del artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020 y para la única trabajadora asalariada del despacho, que permanece cerrado desde la declaración del estado de alarma del 14 de marzo de 2020. La Delegación Territorial de Trabajo de la Junta de Castilla y León en Burgos niega la existencia de la fuerza mayor que el empresario invoca en su solicitud. El caso tiene la particularidad de que la notificación de la resolución administrativa denegatoria, que ahora se impugna ante la jurisdicción social, ha sido defectuosa.

II.   Identificación de la resolución judicial comentada

Tipo de resolución judicial: sentencia.

Órgano judicial: Juzgado de lo Social (JS) núm. 3 de Burgos.

Número de resolución judicial y fecha: sentencia núm. 103/2020, de 8 de mayo.

ECLI:ES:JSO:2020:1813.

Fuente: CENDOJ.

Ponente: Ilma. Sra. Dña. Marta Gómez Giralda.

III.   Problema suscitado. Hechos y antecedentes

1.    Las cuestiones planteadas

 El JS núm. 3 de Burgos analiza dos cuestiones, a saber:

 La primera cuestión, de naturaleza procesal, consiste en determinar si cabe estimar la excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa previa, que la Junta de Castilla y León alega en su contestación a la demanda. El empresario demandante no ha recurrido en alzada la resolución administrativa que ahora impugna en vía judicial. Nótese que la notificación de la referida resolución administrativa ha sido defectuosa, entre otras razones, porque remite directamente a la jurisdicción social, sin hacer mención al recurso de alzada que pone fin a la vía administrativa.

 La segunda cuestión, de naturaleza sustantiva y referida al fondo del asunto, consiste en determinar si existe fuerza mayor vinculada a la pérdida de actividad como consecuencia de la COVID-19, que justifica el ERTE suspensivo solicitado por el empresario demandante conforme al artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020.

2.   Los hechos y antecedentes de hecho

El demandante es Abogado de profesión y actúa como Letrado en los órdenes jurisdiccionales civil, penal y contencioso-administrativo. En su condición de empresario laboral, el demandante es titular de un despacho jurídico y tiene suscrito contrato de trabajo con una trabajadora, que presta servicios como administrativa y cuyas funciones son las siguientes: 1) atender llamadas telefónicas de los clientes para darles cita con el Abogado o pasarles la llamada, 2) abrir la puerta a los clientes que acuden al despacho y acompañarles a la sala de espera, 3) formar los expedientes tras recibir las notificaciones judiciales y 4) llevar la agenda del Abogado con control de los plazos procesales.

A partir de los documentos obrantes en el expediente administrativo y de los interrogatorios de las partes, la cronología de los hechos que resultan acreditados y relevantes para la resolución del caso es la siguiente:

El 11 de marzo de 2020, la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) acuerda en sesión extraordinaria la aprobación de las “Instrucciones del Consejo General del Poder Judicial relativas a la prestación del servicio público judicial ante la situación generada por el Covid-19, que se acompañan como anexo”. A tal efecto se contemplan dos escenarios: 1) Escenario 1, con Instrucciones aplicables a la totalidad del Territorio Nacional, y 2) Escenario 2, con Instrucciones específicas adicionales aplicables a los territorios en los que se hayan establecido medidas especialmente intensas para limitar la propagación y el contagio por la COVID-19. Las Instrucciones específicas del Escenario 2 son las siguientes:

• “Suspensión de los plazos procesales si se estimara necesario de conformidad y por los trámites previstos en el artículo 134 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y concordantes”.

• “Suspensión de las actuaciones judiciales programadas por parte del Juez competente, previa autorización del Presidente del TSJ o de la AN, siempre que la celebración de la actuación procesal conlleve riesgo para la salud de las personas o de propagación de la enfermedad”^[1].

• Aseguramiento de las actuaciones judiciales que se indican, por ser consideradas urgentes e inaplazables (servicios esenciales)^[2]

El 13 de marzo de 2020, la Junta General de Jueces de Burgos celebra sesión extraordinaria en la que adopta los siguientes

acuerdos:

• “Tomar conocimiento de las Instrucciones del CGPJ relativas a la prestación del servicio público judicial ante la situación generada por el COVID-19”, adoptadas el 11 de marzo de 2020.

• Solicitar autorización al Presidente del TSJ de Castilla y León para incluir el Partido Judicial de Burgos en el “Escenario 2” desde el mismo día 13 de marzo y hasta el 27 de marzo de 2020, con la consiguiente aplicación de las medidas específicas previstas para dicho Escenario^[3].

El 14 de marzo de 2020, el Gobierno de la Nación adopta el Real Decreto 463/2020 por el que se declara el estado de alarma con el fin de afrontar la situación de emergencia sanitaria provocada por la COVID-19. Su disposición adicional segunda prevé la suspensión de términos, así como la suspensión e interrupción de los plazos previstos en las leyes procesales para todos los órdenes jurisdiccionales, con las excepciones previstas en la misma, añadiendo que el cómputo de los plazos se reanudará en el momento en que pierda vigencia dicho Real Decreto o, en su caso, las prórrogas del mismo^[4]. Desde la declaración del estado de alarma, la actividad jurisdiccional queda reducida a las actuaciones judiciales consideradas urgentes e inaplazables (servicios esenciales), lo cual lleva al empresario demandante al cierre temporal de su despacho jurídico, con el consiguiente cese (temporal) de la única trabajadora contratada. Desde el 14 de marzo de 2020, el despacho ha permanecido cerrado al público y el empresario demandante se ha limitado a intervenir como Abogado de oficio en una guardia de violencia doméstica de un día y en una guardia de dos días de violencia de género.

El 18 de marzo de 2020 entra en vigor el Real Decreto-ley 8/2020, cuyo artículo 22 regula los ERTE de suspensión de contratos de trabajo y de reducción de jornada por fuerza mayor, entendiendo por tal la pérdida de actividad como consecuencia de la COVID-19, incluida la declaración del estado de alarma, que implique, entre otros aspectos, la suspensión o cancelación de actividades.

El 20 de marzo de 2020, el empresario demandante solicita ERTE suspensivo por fuerza mayor al amparo del artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020. El ERTE se solicita para la única trabajadora que presta servicios en el despacho, y la solicitud se acompaña de memoria explicativa sobre la fuerza mayor que lo motiva.

El 26 de marzo de 2020, la Delegación Territorial de Trabajo de la Junta de Castilla y León en Burgos dicta resolución administrativa que niega la existencia de fuerza mayor que justifique el ERTE suspensivo, por considerar que la actividad de la empresa (abogacía) no está incluida dentro del campo de aplicación del artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020. La resolución administrativa denegatoria se dicta previo Informe potestativo de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

El 27 de marzo de 2020, la Delegación Territorial de Trabajo de la Junta de Castilla y León en Burgos notifica al empresario ahora demandante el texto íntegro de la resolución denegatoria. Esta notificación:

• Omite toda referencia a la necesidad de recurrir en alzada la resolución administrativa antes de impugnarla en vía judicial.

• Indica expresamente que la resolución administrativa puede impugnarse ante la jurisdicción social según lo dispuesto en el artículo 33.5 del Real Decreto 1483/2012 y en el artículo 138 de la LRJS.

IV.  Posición de las partes

1.   La parte demandante: el empresario

El empresario interpone demanda en los términos siguientes:

• La demanda tiene por objeto impugnar la resolución administrativa que niega la concurrencia de fuerza mayor a efectos del ERTE que regula el artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020.

• Dirige su demanda contra: 1) la Delegación Territorial de Trabajo de la Junta de Castilla y León en Burgos, que el 26 de marzo de 2020 dictó la resolución administrativa impugnada, y 2) la trabajadora del despacho, que el 14 de marzo de 2020 cesó temporalmente en la prestación de servicios al no poder seguir realizando sus funciones tras la declaración del estado de alarma y la consiguiente disminución sustancial de la actividad judicial del Letrado (empresario demandante) para el que presta servicios.

• Solicita que: 1) se dicte sentencia que declare la estimación de su solicitud de ERTE suspensivo por silencio administrativo; y 2) subsidiariamente, se dicte sentencia revocatoria de la resolución administrativa denegatoria, declarando la concurrencia de fuerza mayor justificativa del ERTE, con las consecuencias legales inherentes a tal declaración.

2.   La parte demandada: la autoridad laboral y la trabajadora

La Delegación Territorial de Trabajo de la Junta de Castilla y León en Burgos se opone a las pretensiones formuladas por el demandante en los términos siguientes:

• Alega la excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa previa, al no haberse interpuesto recurso de alzada frente a su resolución administrativa, que ahora se impugna directamente ante la jurisdicción social.

• Se opone a la estimación, por silencio positivo, de la solicitud del ERTE suspensivo por fuerza mayor, porque la resolución ha sido dictada dentro del plazo de cinco días hábiles siguientes a la fecha de presentación de la solicitud.

• Se opone a la estimación de la solicitud del ERTE suspensivo, porque no ha quedado constatada la existencia de fuerza mayor. La autoridad laboral demandada alega que el ERTE por fuerza mayor que regula el artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020 no alcanza a la actividad de abogacía, máxime cuando cabe la posibilidad de que la trabajadora para la que se solicita siga prestando servicios mediante teletrabajo.

La trabajadora codemandada se allana a las pretensiones que el empresario formula en su demanda, alegando que “ha tenido lugar una evidente pérdida de actividad del Letrado para el que presta servicios ante la suspensión de los plazos procesales, así como de la práctica totalidad de las actuaciones judiciales, salvo las declaradas servicios esenciales, en las que ella no interviene, negando la posibilidad de realizar teletrabajo”.

V.  Normativa aplicable al caso

1.   Normativa aplicable para resolver la excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa previa

El JS núm. 3 de Burgos fundamenta su respuesta a la cuestión procesal planteada en las normas que siguen a continuación:

Primera norma. El artículo 24.1 de la Constitución Española (CE), según el cual, “Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión”.

Segunda norma. Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, cuyo artículo 33.5 señala que “la resolución de la autoridad laboral que no haya constatado la existencia de fuerza mayor por la empresa podrá ser impugnada por el empresario ante la jurisdicción social”.

Tercera norma. Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, cuyo artículo 114.1 dispone que “Ponen fin a la vía administrativa: a) Las resoluciones de los recursos de alzada; b) las resoluciones de los procedimientos a que se refiere el artículo 112.2; c) las resoluciones de los órganos administrativos que carezcan de superior jerárquico, salvo que una Ley establezca lo contrario; d) los acuerdos, pactos, convenios o contratos que tengan la consideración de finalizadores del procedimiento; e) la resolución administrativa de los procedimientos de responsabilidad patrimonial, cualquiera que fuese el tipo de relación, pública o privada, de que derive; f) la resolución de los procedimientos complementarios en materia sancionadora a los que se refiere el artículo90; y g) las demás resoluciones de órganos administrativos cuando una disposición legal o reglamentaria así lo establezca”.

Cuarta norma. Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social (LRJS):

• El artículo 151.2 de la LRJS, referido a la modalidad procesal de impugnación de actos administrativos en materia laboral y de Seguridad Social excluidos los prestacionales, establece que “Con la demanda deberá acreditarse, en su caso, el agotamiento de la vía administrativa en la forma y plazos que correspondan según la normativa aplicable a la Administración autora del acto, en la forma establecida en el artículo 69 de esta Ley, salvo lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 70 de la misma y en el artículo 44 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que será de aplicación a los litigios entre Administraciones públicas ante el orden jurisdiccional social”.

• El artículo 69.1 de la LRJS se estructura en tres párrafos con el contenido siguiente:
  • “Para poder demandar al Estado, Comunidades Autónomas, entidades locales o entidades de Derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos será requisito necesario haber agotado la vía administrativa, cuando así proceda, de acuerdo con lo establecido en la normativa de procedimiento administrativo aplicable.
  • En todo caso, la Administración pública deberá notificar a los interesados las resoluciones y actos administrativos que afecten a sus derechos e intereses, conteniendo la notificación el texto íntegro de la resolución, con indicación de si es o no definitivo en la vía administrativa, la expresión de los recursos que procedan, órgano ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar, en su caso, cualquier otro que estimen procedente.
  • Las notificaciones que conteniendo el texto íntegro del acto omitiesen alguno de los demás requisitos previstos en el párrafo anterior mantendrán suspendidos los plazos de caducidad e interrumpidos los de prescripción y únicamente surtirán efecto a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance de la resolución o acto objeto de la notificación o resolución, o interponga cualquier recurso que proceda”.

2.    Normativa aplicable al caso para determinar si concurre la fuerza mayor vinculada a la COVID-19 que justifica el ERTE solicitado

El JS núm. 3 de Burgos fundamenta la resolución de la cuestión sustantiva de fondo planteada en las normas que siguen a continuación:

Primera norma. Real Decreto-ley 8/2012, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19. La redacción original del artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2012, que es la que resulta cronológicamente aplicable al caso, dispone lo siguiente:

“1. Las suspensiones de contrato y reducciones de jornada que tengan su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19, incluida la declaración del estado de alarma, que impliquen suspensión o cancelación de actividades, cierre temporal de locales de afluencia pública, restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o las mercancías, falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad, o bien en situaciones urgentes y extraordinarias debidas al contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria, que queden debidamente acreditados, tendrán la consideración de provenientes de una situación de fuerza mayor, con las consecuencias que se derivan del artículo 47 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre.

2. En los supuestos en que se decida por la empresa la suspensión de contratos o la reducción temporal de la jornada de trabajo con base en las circunstancias descritas en el apartado 1, se aplicarán las siguientes especialidades, respecto del procedimiento recogido en la normativa reguladora de estos expedientes:

a)   El procedimiento se iniciará mediante solicitud de la empresa, que se acompañará de un informe relativo a la vinculación de la pérdida de actividad como consecuencia del COVID-19, así como, en su caso, de la correspondiente documentación acreditativa. La empresa deberá comunicar su solicitud a las personas trabajadoras y trasladar el informe anterior y la documentación acreditativa, en caso de existir, a la representación de estas.

b)   La existencia de fuerza mayor, como causa motivadora de suspensión de los contratos o de la reducción de jornada prevista en este artículo, deberá ser constatada por la autoridad laboral, cualquiera que sea el número de personas trabajadoras afectadas.

c)   La resolución de la autoridad laboral se dictará en el plazo de cinco días desde la solicitud, previo informe, en su caso, de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y deberá limitarse a constatar la existencia, cuando proceda, de la fuerza mayor alegada por la empresa correspondiendo a ésta la decisión sobre la aplicación de medidas de suspensión de los contratos o reducción de jornada, que surtirán efectos desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor.

d)   El informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, cuya solicitud será potestativa para la autoridad laboral, se evacuará en el plazo improrrogable de cinco días.

3. Para la tramitación de los expedientes de suspensión de contratos y reducción de jornada que afecten a los socios trabajadores de cooperativas de trabajo asociado y sociedades laborales incluidos en el Régimen General de la Seguridad Social o en algunos de los regímenes especiales que protejan la contingencia de desempleo, será de aplicación el procedimiento especifico previsto en el Real Decreto 42/1996, de 19 de enero, por el que se amplía la protección por desempleo a los socios trabajadores de cooperativas de trabajo asociado en situación de cese temporal o reducción temporal de jornada, salvo en lo relativo al plazo para la emisión de resolución por parte de la Autoridad Laboral y al informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, que se regirán por lo previsto en los apartados c) y d) del apartado anterior”.

Segunda norma. Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

• El artículo 10 del Real Decreto 463/2020, tras la modificación operada por el Real Decreto 465/2020, señala:

“1. Se suspende la apertura al público de los locales y establecimientos minoristas, a excepción de los establecimientos comerciales minoristas de alimentación, bebidas, productos y bienes de primera necesidad, establecimientos farmacéuticos, sanitarios, centros o clínicas veterinarias, ópticas y productos ortopédicos, productos higiénicos, prensa y papelería, combustible para la automoción, estancos, equipos tecnológicos y de telecomunicaciones, alimentos para animales de compañía, comercio por internet, telefónico o correspondencia, tintorerías, lavanderías y el ejercicio profesional de la actividad de peluquería a domicilio. En cualquier caso, se suspenderá la actividad de cualquier establecimiento que, a juicio de la autoridad competente, pueda suponer un riesgo de contagio por las condiciones en las que se esté desarrollando.

2. La permanencia en los establecimientos comerciales cuya apertura esté permitida deberá ser la estrictamente necesaria para que los consumidores puedan realizar la adquisición de alimentos y productos de primera necesidad, quedando suspendida la posibilidad de consumo de productos en los propios establecimientos.

En todo caso, se evitarán aglomeraciones y se controlará que consumidores y empleados mantengan la distancia de seguridad de al menos un metro a fin de evitar posibles contagios.

3. Se suspende la apertura al público de los museos, archivos, bibliotecas, monumentos, así como de los locales y establecimientos en los que se desarrollen espectáculos públicos, las actividades deportivas y de ocio indicados en el anexo del presente real decreto.

4. Se suspenden las actividades de hostelería y restauración, pudiendo prestarse exclusivamente servicios de entrega a domicilio.

5. Se suspenden asimismo las verbenas, desfiles y fiestas populares.

6. Se habilita al Ministro de Sanidad para modificar, ampliar o restringir las medidas, lugares, establecimientos y actividades enumeradas en los apartados anteriores, por razones justificadas de salud pública”.

• La disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020 (actualmente derogada) señala:

“1. Se suspenden términos y se suspenden e interrumpen los plazos previstos en las leyes procesales para todos los órdenes jurisdiccionales. El cómputo de los plazos se reanudará en el momento en que pierda vigencia el presente real decreto o, en su caso, las prórrogas del mismo.

2. En el orden jurisdiccional penal la suspensión e interrupción no se aplicará a los procedimientos de habeas corpus, a las actuaciones encomendadas a los servicios de guardia, a las actuaciones con detenido, a las órdenes de protección, a las actuaciones urgentes en materia de vigilancia penitenciaria y a cualquier medida cautelar en materia de violencia sobre la mujer o menores.

Asimismo, en fase de instrucción, el juez o tribunal competente podrá acordar la práctica de aquellas actuaciones que, por su carácter urgente, sean inaplazables.

3. En relación con el resto de órdenes jurisdiccionales la interrupción a la que se refiere el apartado primero no será de aplicación a los siguientes supuestos:

• El procedimiento para la protección de los derechos fundamentales de la persona previsto en los artículos 114 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, ni a la tramitación de las autorizaciones o ratificaciones judiciales previstas en el artículo 8.6 de la citada ley.
• Los procedimientos de conflicto colectivo y para la tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas regulados en la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social.
• La autorización judicial para el internamiento no voluntario por razón de trastorno psíquico prevista en el artículo 763 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.
• La adopción de medidas o disposiciones de protección del menor previstas en el artículo 158 del Código Civil.

• No obstante lo dispuesto en los apartados anteriores, el juez o tribunal podrá acordar la práctica de cualesquiera actuaciones judiciales que sean necesarias para evitar perjuicios irreparables en los derechos e intereses legítimos de las partes en el proceso.

Tercera norma. En relación con el procedimiento administrativo dirigido a constatar la existencia de fuerza mayor vinculada a la COVID que justifica el ERTE suspensivo, en todo aquello no previsto en el artículo 22.2 del Real Decreto-ley 8/2020 resulta de aplicación supletoria el artículo 33 del Real Decreto 1483/2012, cuyo tenor literal es el siguiente:

“1. La autoridad laboral competente recabará, con carácter preceptivo, informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y realizará o solicitará cuantas otras actuaciones o informes considere indispensables, dictando resolución en el plazo máximo de cinco días a contar desde la fecha de entrada de la solicitud en el registro del órgano competente para su tramitación.

2. En el caso de que figuren en el procedimiento y puedan ser tenidos en cuenta en la resolución otros hechos, alegaciones y pruebas distintos de los aportados por la empresa en su solicitud, se dará a ésta y a los representantes legales de los trabajadores el oportuno trámite de audiencia, que deberá realizarse en el término de un día.

3. La resolución de la autoridad laboral deberá limitarse, en su caso, a constatar la existencia de la fuerza mayor alegada por la empresa, correspondiendo a esta la decisión sobre la extinción de los contratos o la aplicación de medidas de suspensión de los contratos o reducción de jornada, que surtirán efectos desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor. La empresa deberá dar traslado de dicha decisión a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral.

4. En el supuesto de que, instruido el procedimiento, no se haya constatado la existencia de la fuerza mayor alegada, se podrá iniciar el oportuno procedimiento de despido colectivo o de suspensión de contratos o reducción de jornada, de acuerdo con lo establecido en el Título I.

5. Sin perjuicio de lo señalado en el apartado anterior, la resolución de la autoridad laboral que no haya constatado la existencia de fuerza mayor por la empresa podrá ser impugnada por el empresario ante la jurisdicción social.

6. Los trabajadores podrán impugnar la decisión empresarial sobre la extinción de contratos o las medidas de suspensión de contratos o reducción de jornada en los términos establecidos en los artículos 15 y 24”.

VI.   Doctrina básica del JS número 3 de Burgos

1.    Doctrina sobre la excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa previa

La sentencia núm. 103/2020 del JS núm. 3 de Burgos señala que la excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa previa queda desestimada por la defectuosa notificación de la resolución administrativa que se impugna ante la jurisdicción social; lo contrario supondría una vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (artículo 24 CE). Si la Administración Pública (Delegación Territorial de la Junta de Castilla y León en Burgos) no ha señalado en la notificación de su resolución denegatoria que es recurrible en alzada antes de acudir a la jurisdicción social, no cabe que posteriormente la propia Administración Pública demandada que dictó dicha resolución alegue la excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa previa. El JS fundamenta su postura en la doctrina jurisprudencial^[5] y constitucional^[6].

2.   Doctrina sobre la constatación de la fuerza mayor vinculada a la COVID-19, que justifica un ERTE suspensivo

La fuerza mayor vinculada a la COVID-19 que justifica un ERTE al amparo del artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020 concurre en la actividad de abogacía cuando esta ha quedado suspendida en su práctica totalidad, como consecuencia de la paralización de la actividad jurisdiccional por la declaración del estado de alarma derivado de la COVID-19, con la sola excepción de los servicios esenciales.

VII. Parte dispositiva

 El JS núm. 3 de Burgos falla en los términos siguientes:

• Desestima la excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa previa alegada por la Junta de Castilla y León.

• Estima la demanda, con la consiguiente revocación de la resolución administrativa impugnada y la declaración de concurrencia de la causa de fuerza mayor del ERTE suspensivo, con todas las consecuencias legales inherentes a tal declaración.

VIII. Pasajes decisivos

 En relación con la excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa previa, que la Administración Pública alega en su contestación a la demanda, el JS núm. 3 de Burgos señala que:

• En relación con los procedimientos de suspensión de contratos de trabajo y reducción de jornada por fuerza mayor vinculada a la COVID-19, el artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2012, “aunque contiene determinadas especialidades simplificadas en cuanto a la tramitación del procedimiento administrativo, no contiene previsión alguna sobre el régimen de los recursos frente a la resolución de la autoridad laboral, con lo que ha de estarse a lo que deriva de la regulación genérica analizada, por lo que es necesario la interposición del recurso de alzada para considerar agotada la vía administrativa”.

• “El actor no ha interpuesto recurso de alzada con carácter previo a acudir a la jurisdicción social debido a los defectos en los que incurrió la Administración al notificar la resolución recurrida, de manera que procede entrar a valorar el fondo del asunto, desestimando la excepción planteada pues, de lo contrario, se vulneraría el derecho del actor a la tutela judicial efectiva”.

 En relación con la estimación por silencio positivo de la solicitud de ERTE suspensivo por fuerza mayor vinculada a la COVID-19, que el empresario solicita en el suplico de la demanda, el JS núm. 3 de Burgos dictamina que “se ha cumplido el plazo de 5 días previsto en el RDL 8/2020 para la resolución del expediente, por lo que no puede ser estimado por silencio positivo”.

 En relación con la constatación de la fuerza mayor vinculada a la COVID-19, que el empresario demandante solicita para adoptar ERTE suspensivo al amparo del artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020, el JS núm. 3 de Burgos declara que, “dado que la actividad del letrado para el que la trabajadora presta servicios ha quedado suspendida y paralizada prácticamente en su totalidad, como consecuencia de la casi paralización de la actividad jurisdiccional, a salvo de los servicios esenciales por la declaración del estado de alarma derivado del COVID-19, la trabajadora codemandada se ha visto imposibilitada para continuar desempeñando su trabajo, resultando por tanto que se cumplen los criterios exigidos en la normativa aplicable, por cuanto existe una imposibilidad objetiva de continuar prestando servicios, y ha sido consecuencia de la cancelación de actividades debido al COVID-19, por lo que no se aprecia razón alguna para haber denegado el expediente de regulación de empleo por razones de fuerza mayor solicitado”.

IX.  Comentario

Las páginas que siguen a continuación tienen por objeto comentar dos aspectos:

Primer aspecto: el procedimiento administrativo simplificado de suspensión de contratos de trabajo y de reducción de jornada por causa de fuerza mayor, que regula el artículo 22.2 del Real Decreto-ley 8/2020.

Segundo aspecto: la impugnación administrativa y judicial de la resolución denegatoria que recae en el mencionado procedimiento administrativo.

1.  El procedimiento administrativo simplificado del artículo 22.2 del Real Decreto-ley 8/2020

1.1  Introducción

El artículo 22.2 del Real Decreto-ley 8/2020 simplifica el procedimiento administrativo de suspensión de contratos de trabajo y de reducción de jornada por causa de fuerza mayor que deriva de la pérdida de actividad a consecuencia de la COVID-19, respecto al procedimiento general regulado en los artículos 47.3 y 51.7 del ET y en los artículos 31 a 33 del Real Decreto 1483/2012^[7]:

• El procedimiento se inicia mediante solicitud de la empresa, que irá acompañada de memoria explicativa relativa a la vinculación de la pérdida de actividad como consecuencia de la COVID-19, así como, en su caso, de la correspondiente documentación acreditativa [artículo 22.2.a) Real Decreto-ley 8/2020].

• La empresa debe comunicar que ha solicitado el ERTE a las personas trabajadoras afectadas y trasladar a los representantes de los trabajadores, si los hubiera, la memoria anterior y, en su caso, la documentación acreditativa [artículo 22.2.a) Real Decreto-ley 8/2020].

• La existencia de fuerza mayor, como causa que justifica el ERTE suspensivo o de reducción de jornada, ha de ser constatada por la autoridad laboral, cualquiera que sea el número de trabajadores afectados (uno o más) [artículo 22.2.b) Real Decreto-ley 8/2020].

• El Informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (ITSS), que no es preceptivo, se evacuará en el plazo improrrogable de cinco días hábiles [artículo 22.2.d) Real Decreto-ley 8/2020].

• El trámite de audiencia a los representantes de los trabajadores está previsto cuando en el expediente figuren y puedan ser tenidos en cuenta en la resolución de la autoridad laboral otros hechos, alegaciones y pruebas distintos de los aportados por la empresa en su solicitud.

• La autoridad laboral dictará resolución en el plazo de 5 días hábiles desde la fecha de la solicitud [artículo 22.2.c) Real Decreto-ley 8/2020], sin perjuicio de ser ampliado excepcionalmente a 10 días (artículo 21.5 Ley 39/2015).

• En el caso de que transcurra el plazo máximo fijado sin que la autoridad laboral haya dictado resolución expresa, la solicitud del empresario quedará estimada por silencio administrativo (artículo 24.1 Ley 39/2015)^[8].

Conviene advertir que dicho procedimiento administrativo no está operativo actualmente, porque el plazo para adoptar los ERTE por causa de fuerza mayor vinculada a la COVID-19 expiró el 21 de junio de 2020, una vez finalizado el estado de alarma (artículo 2 Real Decreto 555/2020)^[9]. Con todo, parece oportuno comentar las principales especialidades que presenta a la vista de los procesos judiciales que actualmente hay abiertos sobre impugnación de las resoluciones administrativas denegatorias que se adoptaron en su día para poner fin al mismo. Además, conviene recordar que algunos ERTE por fuerza mayor adoptados en su momento al amparo del artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020 continúan vigentes a través de las sucesivas prórrogas que se han venido aprobando, la última hasta el 31 de enero de 2021^[10].

1.2  El Informe previo de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social

 Entre las simplificaciones procedimentales del ERTE por causa de fuerza mayor que regula el artículo 22.2 del Real Decreto-ley 8/2020 destacan las relativas al Informe de la ITSS:

• El Informe de la ITSS previsto en el artículo 22.2.d) del Real Decreto-ley 8/2020, a diferencia del recogido en el artículo 33.1 del Real Decreto 1483/2012, es potestativo y no preceptivo. Por tanto, la autoridad laboral puede resolver sin solicitarlo.

• Caso de solicitar Informe a la ITSS, esta lo evacuará en el plazo máximo de cinco días hábiles [artículo 22.2.d) Real Decreto-ley 8/2020], frente a la regla general, según la cual, se emitirá en el menor tiempo posible.

• Cabe entender que la solicitud de Informe a la ITSS no suspende el plazo (general de 5 días) que la autoridad laboral tiene para resolver; ello es así porque el Informe en cuestión tiene carácter potestativo y no preceptivo [artículo 22.1.d) Ley 39/2015].

• La ITSS puede emitir el Informe sin antes personarse en el centro de trabajo al que pertenecen los trabajadores afectados por el ERTE para constatar que la actividad empresarial ha quedado suspendida a consecuencia de la COVID-19, incluido el estado de alarma. Se trata de una especialidad que encuentra su fundamento en las “Instrucciones de actuación para las Direcciones Territoriales, dirección Especial e Inspecciones Provinciales de Trabajo y Seguridad Social en tanto se mantenga la situación extraordinaria provocada por el nuevo coronavirus”, de 13 de marzo de 2020. En relación con las actuaciones de la ITSS referidas a los ERTE, las referidas Instrucciones indican que, “atendiendo a la seguridad, no solo del personal de la Inspección, sino también del conjunto de personas trabajadoras y empresarios, las actuaciones se llevarán a cabo, en la medida de lo posible, por comprobación, comunicación telefónica con trabajadores y empresarios o videoconferencia de disponerse de este medio”. En definitiva, las restricciones a la movilidad y la necesidad de garantizar la salud de las personas han hecho imposible en muchos casos que la ITSS constate in situ si las empresas han suspendido (o reducido) efectivamente su actividad a consecuencia de la COVID-19; todo ello sin perjuicio de realizar un control posterior del posible fraude, una vez finalizado el estado de alarma.

En el caso ahora examinado, la sentencia se limita a indicar que la Delegación Territorial de Trabajo de la Junta de Castilla y León en Burgos ha solicitado informe previo a la ITSS, sin hacer mención a su fecha ni contenido.

1.3  El plazo para resolver

 El artículo 22.2.c) del Real Decreto-ley 8/2020 señala que la autoridad laboral dictará resolución “en el plazo de cinco días desde la solicitud”:

• El plazo de 5 días que la autoridad laboral tiene para resolver coincide con el general del artículo 33.1 del Real Decreto 1483/2012.

• El plazo se computa en días hábiles, y a partir del día siguiente a la fecha de presentación de la solicitud.

• Ante el elevado número de ERTE por fuerza mayor solicitados al amparo del artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020 y la imposibilidad de resolverlos en el plazo legalmente establecido (5 días hábiles), por falta de recursos humanos y materiales suficientes, algunas Comunidades Autónomas decidieron ampliarlo en virtud de la competencia atribuida para la ejecución de la legislación laboral del Estado (artículo 149.1.7ª CE) y en base a lo dispuesto en el artículo 23.1 de la Ley 39/2015^[11]. El plazo para dictar resolución se amplió de 5 a 10 días hábiles en las Comunidades Autónomas de Asturias^[12], Castilla y León^[13], Comunidad Valenciana^[14], Galicia^[15], Islas Baleares^[16] y Murcia^[17]. Dichas Comunidades Autónomas ampliaron el plazo para los casos en que la autoridad laboral competente para resolver la solicitud de ERTE sea la autonómica conforme a lo dispuesto en el artículo 25 Real Decreto 1483/2012. Nótese que el plazo de resolución de 10 días alcanzó a las solicitudes presentadas a partir de la entrada en vigor de la norma autonómica que ordenó la ampliación del plazo en cuestión, no así a las presentadas con anterioridad, cuyo plazo de resolución fue de 5 días.

• La falta de resolución en plazo (5 o 10 días hábiles) determina que se tenga por estimada la solicitud de ERTE presentada por la empresa, es decir, opera el silencio administrativo positivo (artículo 24.1 Ley 39/2015)^[18]. Nótese que en tal caso, el empresario podría aplicar el ERTE sin que la autoridad laboral haya constatado previamente existencia de fuerza mayor vinculada a la COVID-19 que lo justifica; todo ello sin perjuicio del posterior control para identificar posibles situaciones de fraude.

• El plazo de 5 días (hábiles) que la autoridad laboral tiene para resolver no queda suspendido cuando solicita Informe a la ITSS^[19], porque este tiene carácter potestativo [artículo 22.2.d) Real Decreto-ley 8/2020]. El artículo 22.1.d) de la Ley 39/2015 señala que el transcurso del plazo máximo legal para resolver un procedimiento y notificar la resolución se podrá suspender “cuando se soliciten informes preceptivos a un órgano de la misma o distinta Administración, por el tiempo que medie entre la petición, que deberá comunicarse a los interesados, y la recepción del informe, que igualmente deberá ser comunicada a los mismos”. No parece baladí destacar que la autoridad laboral no podrá resolver en plazo si solicita Informe previo a la ITSS y esta agota el plazo que tiene para emitirlo; y ello es así porque el plazo que la autoridad laboral tiene para resolver (5 días) es el mismo que la ITSS tiene para emitir su Informe (5 días). Con el fin de evitar en tal caso un posible silencio administrativo, una solución pasa por ampliar excepcionalmente y de forma motivada, de 5 a 10 días, el plazo que la autoridad laboral tiene para responder.

En el caso ahora enjuiciado, la Delegación Territorial de la Junta de Castilla y León en Burgos dispuso de 5 días hábiles para dictar resolución porque el empresario presentó su solicitud el 20 de marzo de 2020, y la ampliación del plazo a 10 días entró en vigor el 31 de marzo de 2020. La resolución administrativa se dicta el 26 de marzo de 2020 y se notificó un día después; dicho de otro modo: la resolución administrativa que niega la existencia de fuerza mayor ha sido dictada (y notificada) dentro de los 5 días hábiles siguientes a la fecha de la solicitud (presentada el 20 de marzo de 2020), de modo que no opera el silencio administrativo positivo.

1.4  La notificación (defectuosa) de la resolución administrativa

 El artículo 40 de la Ley 39/2015 y el artículo 69.1.párrafo 2º de la LRJS precisa los términos y condiciones que la autoridad laboral debe observar para notificar la resolución que niega la existencia de fuerza mayor como causa del ERTE suspensivo, ex artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020:

Plazo para notificar la resolución: “toda notificación deberá ser cursada dentro del plazo de diez días a partir de la fecha en que el acto haya sido dictado” (artículo 40.2 Ley 39/2015). En el caso ahora examinado, la autoridad dicta resolución el 26 de marzo de 2020 y se notifica el 27 de marzo de 2020. Por tanto, la resolución se notifica en plazo.

Contenido de la notificación: toda notificación deberá contener los siguientes aspectos (artículo 69.1.párrafo 2º LRJS y artículo 40.2 Ley 39/2015): 1) texto íntegro de la resolución, con indicación de si pone fin o no a la vía administrativa, 2) la expresión de los recursos que procedan, en su caso, en vía administrativa y judicial, 3) el órgano ante el que hubieran de presentarse los recursos, y 4) el plazo para interponer los recursos. En el caso ahora examinado, la notificación es defectuosa en su contenido al no indicar: 1) que no pone fin a la vía administrativa, 2) que ha de recurrirse en alzada antes de acudir a la vía judicial (artículo 121.1 Ley 39/2015), 3) el plazo para interponer el recurso de alzada (artículo 122.1 Ley 39/2015), y 4) el órgano ante el que ha de interponerse el recurso de alzada (artículo 121.2 Ley 39/2015). Además, en relación con la impugnación judicial, la notificación es defectuosa en su contenido porque remite al cauce del artículo 138 de la LRJS, cuando el adecuado es el del artículo 151 de la LRJS.

Efectos de la notificación defectuosa: si la notificación contiene el texto íntegro de la resolución o acto administrativo y omite alguno de los demás elementos, como sucede en el caso ahora examinado, podría surtir efecto “a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance de la resolución o acto objeto de notificación, o interponga cualquier recurso que proceda” (artículo 69.1.párrafo 3º LRJS y artículo 40.3 Ley 39/2015). En el caso ahora estudiado, el empresario no ha interpuesto el recurso administrativo de alzada, sino que ha impugnado la resolución administrativa directamente ante la jurisdicción social. Cabe cuestionarse si dicha actuación empresarial determina que la notificación en cuestión surta efecto. Por otra parte, cabe cuestionarse también si la notificación defectuosa impide estimar posteriormente en vía judicial la excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa alegada por la Administración Pública; cuestión analizada seguidamente.

2.   La impugnación administrativa y judicial de la resolución administrativa que niega la existencia de fuerza mayor

2.1 La impugnación administrativa: el recurso de alzada

Entre las especialidades simplificadoras del procedimiento administrativo de suspensión de contratos de trabajo y de reducción de jornada por fuerza mayor que regula el artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020 no hay ninguna relativa al régimen de los recursos frente a la resolución de la autoridad laboral que niega la existencia de fuerza mayor, de modo que habrá que estar en este punto a lo dispuesto en el Título II (artículos 31 a 33) del Real Decreto 1483/2012 y en la legislación supletoria que resulte de aplicación.

La Exposición de Motivos del Real Decreto 1483/2012 señala que los procedimientos administrativos de suspensión del contrato de trabajo y de reducción de jornada por fuerza mayor se dirigen a “obtener una respuesta de la autoridad administrativa laboral susceptible de impugnación administrativa y judicial”. La Exposición de Motivos deja claro que la resolución de la autoridad laboral no agota la vía administrativa, porque es “susceptible de impugnación administrativa”. Aunque la Exposición de Motivos del Real Decreto 1483/2012 carece de contenido normativo stricto sensu, aclara la finalidad de la norma y contribuye a despejar la duda interpretativa que pueda plantear su artículo 33.5 cuando señala que “la resolución de la autoridad laboral que no haya constatado la existencia de fuerza mayor por la empresa podrá ser impugnada por el empresario ante la jurisdicción social”. La referencia que el artículo 33.5 del Real Decreto 1483/2012 hace a la jurisdicción social es con el fin de clarificar la jurisdicción competente para resolver la impugnación judicial de la resolución administrativa^[20]. Aunque el referido precepto reglamentario no menciona la impugnación administrativa^[21], ello no significa que la resolución administrativa que niega la existencia de fuerza mayor agote la vía administrativa ni que estemos ante un supuesto excepcional exento del agotamiento de la vía administrativa previa^[22].

La impugnación judicial de la resolución administrativa denegatoria se tramita ante la jurisdicción social [artículo 2.n) LRJS] y a través de la modalidad procesal de impugnación de actos administrativos en material laboral y de Seguridad Social excluidos los prestacionales (artículo 151 LRJS). A tal efecto, el artículo 151.2 de la LRJS señala que el agotamiento de la vía administrativa previa constituye un presupuesto consustancial a la modalidad procesal que regula, salvo en los supuestos legalmente exceptuados, entre los que no figura el que ahora nos ocupa. En conclusión, la interposición del recurso de alzada resulta preceptiva antes de acudir a la vía judicial.

En el caso ahora enjuiciado, el empresario impugna directamente ante la jurisdicción social la resolución administrativa que niega la causa de fuerza mayor, sin antes recurrirla en alzada. La consecuencia jurídica de tal omisión empresarial sería la inadmisión de su demanda, por falta de agotamiento de la vía administrativa previa^[23]. Sin embargo, el caso tiene una particularidad, y es que la notificación de la autoridad laboral ha sido defectuosa. Llegados a este punto la cuestión pasa por determinar la consecuencia anudada al hecho de que en la notificación de la resolución administrativa denegatoria se remita al empresario directamente a la jurisdicción social, sin indicarle que procede interponer recurso de alzada. El defecto en el contenido de la notificación lleva al JS núm. 3 de Burgos a desestimar la excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa, entrando a examinar el fondo del asunto. El juzgador señala que el empresario no ha interpuesto el recurso de alzada antes de acudir a la jurisdicción social por los defectos en los que incurrió la autoridad laboral al notificarle su resolución; y concluye señalando que la inadmisión de la demanda, por falta de agotamiento de la vía administrativa previa, supondría una vulneración del derecho constitucional del empresario a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE)^[24]. En definitiva, la excepción es rechazada porque el empresario demandante se ha limitado a seguir el cauce (procesal) de impugnación señalado por la autoridad laboral en su notificación.

Si bien es cierto que la mayoría de los JS han venido rechazando la excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa previa, no parece que la cuestión planteada haya quedado cerrada. Prueba de ello es que la sentencia del JS núm. 3 de Burgos que ahora se comenta fue recurrida en suplicación por la Administración Pública demandada; la Sala de lo Social del TSJ de Castilla y León estimó el recurso por entender que el empresario demandante no agotó la vía administrativa previa antes de acudir a la jurisdicción social^[25]. El TSJ señala que “el agotamiento de la vía administrativa constituye un presupuesto procesal de orden público indispensable para las partes, en la forma establecida en el artículo 69 de la LRJS. Entendemos que nos encontramos como decimos ante un requisito de orden público no disponible por las partes y, si bien es cierto que en la resolución de la Administración no se alude al agotamiento de la vía administrativa para acceder a la vía jurisdiccional, lo cierto es que, con independencia de tal advertencia, la propia LRJS exige el agotamiento de la vía administrativa en su artículo 69, en relación con el artículo 151”.

La cuestión que se viene examinando ha generado cierta confusión en la práctica, en parte, por los distintos criterios que han seguido las autoridades laborales autonómicas al notificar sus resoluciones: en unos casos se ha indicado que hay que agotar la vía administrativa y en otros se ha remitido directamente a la jurisdicción social. Esta diversidad de criterios ha hecho que algunos empresarios, ante la notificación defectuosa de la resolución administrativa que niega la fuerza mayor, interpongan simultáneamente recurso de alzada en vía administrativa y demanda en vía judicial. En tal caso, la postura de los JS ha sido diversa: 1) admisión de la demanda y rechazo de la excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa previa^[26], 2) inadmisión de la demanda por estar pendiente de resolución el recurso de alzada^[27], y 3) admisión de la demanda y suspensión de la vista hasta la notificación de la resolución del recurso de alzada^[28].

2.2   La impugnación judicial ante la jurisdicción social: la modalidad procesal del artículo 151 de la LRJS

En el caso ahora examinado, la autoridad laboral no aprecia la fuerza mayor que la empresa alega para aplicar el ERTE suspensivo, y en la notificación de su resolución administrativa denegatoria indica erróneamente que puede ser impugnada por el empresario ante la jurisdicción social por la vía del artículo 138 de la LRJS. Llegados a este punto conviene aclarar que en todo procedimiento de suspensión de contratos de trabajo y reducción de jornada por fuerza mayor existen dos decisiones diferenciadas, cuya impugnación ante la jurisdicción social se articula por distintos sujetos (legitimación activa) y a través de modalidades procesales distintas, a saber:

Primera decisión: la resolución administrativa de la autoridad laboral que tiene por objeto constatar si concurre o no la causa de fuerza mayor alegada por la empresa. El empresario es el único legitimado para impugnar ante la jurisdicción social la resolución administrativa de la autoridad laboral que niega la existencia de fuerza mayor como causa del ERTE (artículo 33.5 Real Decreto 1483/2012). La impugnación se articulará por el cauce del artículo 151 de la LRJS, es decir, a través de la modalidad procesal de impugnación de actos administrativos en materia laboral y de Seguridad Social a excepción de los prestacionales. En el caso ahora examinado, la notificación de la resolución administrativa denegatoria ha sido defectuosa en su contenido al indicar que el cauce procesal para impugnarla es el del artículo 138 de la LRJS, en lugar del artículo 151 de la LRJS. En relación con los ERTE por fuerza mayor del artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020, conviene destacar que la vía del artículo 151 de la LRJS se ha utilizado para impugnar no solo la resolución de la autoridad laboral que niega la fuerza mayor, sino también aquella que consta su existencia, en lo relativo a su fecha de efectos^[29].

Segunda decisión: una vez que la autoridad laboral constata la concurrencia de causa de fuerza mayor, corresponde a la empresa decidir si aplica las medidas de suspensión de los contratos de trabajo o de reducción de jornada. En definitiva, la suspensión de los contratos de trabajo o la reducción de la jornada laboral se adoptan por decisión empresarial, que es expresa y posterior a la resolución administrativa de la autoridad laboral. La impugnación de la decisión empresarial puede articularse a través de dos modalidades procesales, a saber: 1) la impugnación individual, a través de la modalidad procesal del artículo 138 de la LRJS, y 2) la impugnación colectiva, a través de la modalidad procesal de conflicto colectivo del artículo 153 de la LRJS.

En palabras de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, “cabe distinguir entre una resolución administrativa que constata la causa de fuerza mayor, y una decisión empresarial posterior, con dos distintos regímenes de impugnación; la primera por el cauce del art. 151 LRJS, y la segunda por la impugnación individual, del artículo 138, o colectiva por el cauce del artículo 153, dando lugar a un sistema impugnatorio por diferentes vías”^[30]. En conclusión, conviene diferenciar tres modalidades procesales que se articulan del modo siguiente^[31]:

• La resolución de la autoridad laboral que no aprecie la fuerza mayor solo puede ser impugnada en vía judicial por el empresario (artículo 33.5 Real Decreto 1483/2012) y a través de la modalidad procesal de impugnación de actos administrativos no prestacionales (artículo 151 LRJS).

• La decisión empresarial de aplicar el ERTE por fuerza mayor puede ser impugnada a través de dos modalidades procesales:
  • La modalidad procesal del artículo 138 de la LRJS, prevista específicamente para enjuiciar las decisiones empresariales de “flexibilidad interna”. La legitimación activa corresponde individualmente a los trabajadores afectados.
  • La modalidad procesal de conflicto colectivo (artículo 153 LRJS) siempre que la decisión empresarial afecte a un número de trabajadores igual o superior a los umbrales previstos en el artículo 51 del ET para el despido colectivo. La interposición de la demanda de conflicto colectivo paraliza hasta su resolución la tramitación de las acciones individuales anteriormente iniciadas (artículo 138.4 LRJS).

X.  Apunte final

En relación con los procesos judiciales tramitados en el orden social de la jurisdicción, los artículos 2.1.d) y 2.2 de la Ley 3/2020 (procede del derogado Real Decreto-ley 16/2020) señalan que el proceso de impugnación individual y el proceso de impugnación colectiva de la decisión empresarial de adoptar un ERTE al amparo del Real Decreto-ley 8/2020 tienen carácter urgente y preferencia absoluta respecto a cualquier otro, salvo respecto al proceso de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas:

• En relación con la impugnación del ERTE a través del proceso de conflicto colectivo, la Ley 3/2020 viene a recordar lo ya dicho por el artículo 159 de la LRJS para los procesos de conflicto colectivo, en general, a saber: que es urgente y tiene preferencia absoluta sobre cualquier otro, salvo el proceso de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas.

• En relación con el proceso de impugnación individual del ERTE, el artículo 138.1 de la LRJS señala que tiene carácter urgente y preferente, y ahora la Ley 3/2020 viene a dotarle de mayor urgencia y preferencia si cabe, al señalar que esta es absoluta cuando el ERTE ha sido adoptado al amparo del Real Decreto-ley 8/2020.

 

• Llama la atención que la Ley 3/2020 no haya atribuido igual carácter urgente y preferencia absoluta al proceso de impugnación de la resolución de la autoridad laboral que niega la causa de fuerza mayor^[32]; dicho de otro modo, la urgencia y preferencia absoluta alcanzan a los procesos en los que se impugna la decisión empresarial, no así la decisión de la autoridad laboral que niega la fuerza mayor.

Tras la aplicación conjunta de la LRJS y de la Ley 3/2020 y hasta el 31 de diciembre de 2020, todo apunta a que el orden de mayor a menor urgencia y preferencia de los procesos judiciales en el orden social de la jurisdicción queda como sigue:

1º.    Procesos de tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas (artículo 179.1 LRJS y artículo 2.2 Ley 3/2020).

2º     Procesos de impugnación individual, colectiva (o de oficio) de un ERTE adoptado por el empresario al amparo del Real Decreto-ley 8/2020 [artículos 138 y 159 LRJS y artículos 2.1.d) y 2.2 Ley 3/2020].

3º.    Procesos de conflicto colectivo que no tenga por objeto la impugnación de un ERTE adoptado por el empresario conforme al Real Decreto-ley 8/2020 (artículo 159 LRJS); y procesos de impugnación de despidos colectivos y de despidos por fuerza mayor (artículo 124.8 LRJS).

4º     Otros procesos considerados por la LRJS urgentes y preferentes distintos de los anteriores [artículos 126, 135, 138.5, 138 bis.1.c), 139.1.b) y140.3.b) LRJS].

5º.    Los demás procesos, que no tengan la consideración legal de urgentes (ni preferentes).

---

Referencias:

1. ^ “Los presidentes deberán comunicar dicha suspensión a la mayor brevedad posible a la Comisión Permanente del CGPJ a los efectos de su ratificación y sin perjuicio de su ejecución inmediata”.
2. ^ Las Instrucciones de 11 de marzo de 2020, aprobadas por la Comisión Permanente del CGPJ, señalan que en los territorios incluidos dentro del Escenario 2 deberán garantizarse las siguientes actuaciones judiciales:1. Cualquier actuación judicial que, de no practicarse, pudiera causar perjuicios irreparables.2. Internamientos urgentes del artículo 763 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.3. Medidas cautelares u otras actuaciones inaplazables, como las medidas de protección de menores del artículo 158 del Código Civil.4. Registro Civil: expedición de licencias de enterramiento, celebración de matrimonios e inscripción de nacimiento en plazo perentorio.5. Los servicios de guardia.6. Las actuaciones con detenido y otras que resulten inaplazables, como adopción de medidas cautelares urgentes, levantamientos de cádaver, entradas y registros, etc.7. Cualquier actuación en causa con presos o detenidos.8. Órdenes de protección y cualquier medida cautelar en materia de violencia sobre la mujeres y menores.9. Actuaciones urgentes en materia de vigilancia penitenciaria.10. En el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, las autorizaciones de entradas sanitarias, urgentes e inaplazables, derechos fundamentales cuya resolución tenga carácter urgente, medidas cuatelarísimas y cautelares que sean urgentes y recursos contencioso electorales.11. En el orden jurisdiccional social, la celebración de juicios declarados urgentes por la ley y las medidas cautelares urgentes y preferentes.12. En general, los procesos en los que se alegue vulneración de derechos fundamentales y que sean urgentes (es decir, aquellos cuyo aplazamiento impediría o haría muy gravosa la obtención de la tutela judicial reclamada).
3. ^ El 13 de marzo de 2013, la Comisión Permanente del CGPJ celebra sesión extraordinaria en la que acuerda: 1) extender a la totalidad del Estado las medidas específicas del Escenario 2, definidas en las Instrucciones aprobadas el 11 de marzo de 2020, resultando de inmediata aplicación; y 2) diseñar un “nuevo Escenario 3, ampliando las Instrucciones de 11 de marzo de 2020, “para el supuesto en que se acuerde la adopción de medidas colectivas urgentes y necesarias para la salud pública adicionales a las contempladas en los escenarios anteriores”. El Escenario 3 incluye medidas y actuaciones gubernativas, procesales y relativas a información y atención ciudadana, que resultan de aplicación a “las Comunidades Autónomas de Madrid y del País Vasco, así como a los partidos judiciales de Haro e Igualada”. Las medidas del Escenario 3 en materia de actuaciones procesales van referidas a la suspensión de los plazos procesales y de las actuaciones judiciales programadas, así como al aseguramiento de los siguientes servicios esenciales (actuaciones judiciales urgentes e inaplazables), que difieren en parte de los recogidos en el Escenario 2:“1. Cualquier actuación judicial que, de no practicarse, pudiera causar perjuicio irreparable.2. Internamientos urgentes del artículo 763 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.3. La adopción de medidas cautelares u otras actuaciones inaplazables, como las medidas de protección de menores del artículo 158 del Código Civil.4. Los juzgados de violencia sobre la mujer realizarán los servicios de guardia que les correspondan. En particular deberán asegurar el dictado de las órdenes de protección y cualquier medida cautelar en materia de violencia sobre la mujer y menores.5. El Registro Civil prestará atención permanente durante las horas de audiencia. En particular deberán asegurar la expedición de licencias de enterramiento, las inscripciones de nacimiento en plazo perentorio y la celebración de matrimonios del artículo 52 del Código Civil.6. Las actuaciones con detenido y otras que resulten inaplazables, como adopción de medidas cautelares urgentes, levantamiento de cadáver, entradas y registros, etc.7. Cualquier actuación en causa con presos o detenidos.8. Actuaciones urgentes en materia de vigilancia penitenciaria.9. En el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, las autorizaciones de entradas sanitarias, urgentes e inaplazables, derechos fundamentales cuya resolución tenga carácter urgente, medidas cautelarísimas y cautelares que sean urgentes, y recursos contencioso-electoral.10. En el orden jurisdiccional social, la celebración de juicios declarados urgentes por la ley y las medidas cautelares urgentes y preferentes, así como los procesos de ERE y ERTE.11. En general, los procesos en los que se alegue vulneración de derechos fundamentales y que sean urgentes y preferentes (es decir, aquellos cuyo aplazamiento impediría o haría muy gravosa la tutela judicial reclamada).12. El/la Presidente/a del Tribunal Superior de Justicia, el/la Presidente/a de la Audiencia Provincial y el/la Juez Decano/a adoptarán las medidas que precedan relativas al cese de actividad en las dependencias judiciales en que se encuentren sus respectivas sedes, y cierre y/o desalojo de las mismas en caso de que procediera, poniéndolo en conocimiento y en coordinación con la Comisión de Seguimiento competente”.Conviene subrayar que, a partir del 13 de marzo de 2020, las medidas específicas del Escenario 2 comienzan a aplicarse en todo el territorio del Estado, de ahí que quede sin efecto el acuerdo que en esa misma adopta la Junta General de Jueces de Burgos relativo a la solicitud de autorización para incluir el Partido Judicial de Burgos en el Escenario 2. 
4. ^ La disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020 quedó derogada, con efectos a partir del 4 de junio de 2020, por la disposición derogatoria única.1 del Real Decreto 537/2020, cuyo artículo 8 señala que desde esa fecha se alza la suspensión de los plazos procesales.Nótese que el 14 de marzo de 2020, la Comisión Permanente del CGPJ celebró sesión extraordinaria en la que acordó “Extender a todo territorio nacional el Escenario 3, durante el tiempo que se mantenga el estado de alarma, de manera que las actuaciones procesales y medidas que se contemplan en este escenario resultarán de inmediata aplicación, sin excepción alguna, a la totalidad del Estado Español”; “En consecuencia se suspenden todas las actuaciones judiciales programadas y los plazos procesales que tal decisión conlleva, salvo en los supuestos de servicios esenciales” (definidos el 13 de marzo de 2020 para el Escenario 3). Para el aseguramiento de los servicios esenciales establecidos para el Escenario 3, la Comisión Permanente del CGPJ acordó en sesión extraordinaria celebrada el 16 de marzo de 2020 establecer las siguientes precisiones:1. En la jurisdicción social, la suspensión de las actuaciones judiciales no se aplicará a los procesos y recursos que se consideren inaplazables en materia de conflictos colectivos, tutela de derechos fundamentales, despidos colectivos, ERTE, medidas cautelares y procesos de ejecución que dimanen de la aplicación del estado de alarma.2. Incorporar a la relación de actuaciones esenciales las materias relacionadas con internos en Centros de Internamiento de Extranjeros a los que hace referencia el artículo 62.6 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.3. La mención a los Juzgados de Violencia sobre la Mujer se ha de entender referida tanto a los Juzgados exclusivos como a aquellos que con naturaleza exclusiva y no excluyente conocen de la materia.4. En el caso de que se establezcan turnos rotatorios del servicio judicial, ello ha de entenderse sin perjuicio de la absoluta disponibilidad de los jueces y magistrados titulares de órganos judiciales unipersonales y colegiados, siempre que la situación lo requiera.
5. ^ STS, Sala Social, de 9 de julio de 2013 (RCUD núm. 1850/2012).
6. ^ STC núm. 112/2019, de 3 de octubre (Pleno).
7. ^ Por todas, vid., sentencias núms. 159/2020 y 160/2020 del JS núm. 1 de León, de 3 de julio (ECLI:ES:JSO:2020:2156 y ECLI:ES:JSO:2020:2155).
8. ^ Sobre estimación, por silencio administrativo, de una solicitud de ERTE por fuerza mayor al amparo del artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020, vid., por todas, sentencia núm. 101/2020 del JS núm. 2 de Salamanca, de 28 de mayo (ECLI:ES:JSO:2020:2226); y sentencia núm. 102/2020 del JS núm. 2 de Salamanca, de 29 de mayo (ECLI:ES:JSO:2020:2197).
9. ^ Vid., artículo 28 del Real Decreto-ley 8/2020 y disposición adicional primera Real Decreto-ley 9/2020.
10. ^ Inicialmente, los ERTE por fuerza mayor adoptados al amparo del artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020 estuvieron vigentes hasta la finalización del estado de alarma, incluidas sus prórrogas (artículo 28 Real Decreto-ley 8/2020 y disposición adicional primera Real Decreto-ley 9/2020); dicho de otro modo: hasta el 21 de junio de 2020 (artículo 5 Real Decreto 555/2020). No obstante, aquellos vigentes a fecha 21 de junio de 2020 se han venido prolongado a través de sucesivas prórrogas de forma automática, es decir, sin necesidad de realizar ninguna gestión y siempre que la empresa continúe sin poder reiniciar la actividad (reincorporar a todos los trabajadores afectados). La última prórroga se ha fijado hasta el 31 de enero de 2021 (artículo 1 Real Decreto-ley 30/2020). Sobre la prórroga de los ERTE por fuerza mayor adoptados al amparo del artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020, vid. también las normas siguientes:
11. ^ El artículo 23.1 de la Ley 39/2015 señala que “Excepcionalmente, cuando se hayan agotado los medios personales y materiales disponibles a los que se refiere el apartado 5 del artículo 21, el órgano competente para resolver, a propuesta, en su caso, del órgano instructor o el superior jerárquico del órgano competente para resolver, podrá acordar de manera motivada la ampliación del plazo máximo de resolución y notificación, no pudiendo ser este superior al establecido para la tramitación del procedimiento”. En los procedimientos administrativos de suspensión de contratos de trabajo y reducción de jornada por fuerza mayor vinculada a la disminución de actividad como consecuencia de la COVID-19, incluido el estado de alarma, el plazo para dictar resolución se fija en 5 días hábiles [artículo 22.2.c) Real Decreto-ley 8/2020]. Por tanto, la ampliación no podrá ser de más de 5 días hábiles, de ahí que todas las Comunidades Autónomas hayan fijado en 10 días hábiles el plazo para resolver y notificar. La ampliación del plazo ha venido justificada porque los recursos humanos y materiales disponibles han resultado insuficientes para tramitar el elevado número de solicitudes de ERTE por fuerza mayor presentadas al amparo del artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020.
12. ^ Vid., Resolución de 30 de marzo de 2020, de la Consejería de Industria, Empleo y Promoción Económica, por la que se acuerda la ampliación del plazo máximo de resolución y notificación del procedimiento de suspensión de contratos y reducción de jornada por causa de fuerza mayor que tenga su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19, incluida la declaración del estado de alarma, tramitados por la Dirección General de Empleo y Formación (BO Principado de Asturias núm. 62, de 30 marzo 2020).
13. ^ Vid., Orden EEI/334/2020, de 30 de marzo, por la que se acuerda la ampliación del plazo máximo de resolución y notificación del procedimiento de suspensión de contratos y reducción de jornada por causas de fuerza mayor, que tengan su causa en el COVID-19, incluida la declaración del estado de alarma (BO Castilla y León núm. 66, de 31 marzo 2020).
14. ^ Vid., Resolución de 30 de marzo de 2020, del Director General de Trabajo, Bienestar y Seguridad Laboral por la que se acuerda la ampliación del plazo para resolver y notificar los expedientes temporales de regulación de empleo relacionados con las medidas adoptadas por la COVID-19 en la Comunidad Valenciana (DO Generalitat Valenciana núm. 8778, de 1 abril 2020).
15. ^ Vid., Orden de 31 de marzo de 2020 por la que se acuerda la ampliación del plazo máximo de resolución y notificación del procedimiento de suspensión de contratos y reducción de jornada por causa de fuerza mayor que tengan su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19, incluida la declaración del estado de alarma, tramitados por la Secretaría General de Empleo así como por las respectivas jefaturas territoriales en función de los respectivos ámbitos territoriales de afectación (DO Galicia núm. 65, de 2 abril 2020).
16. ^ Vid., Resolución del Consejero de Modelo Económico, Turismo y Trabajo por la cual se amplía el plazo establecido en el artículo 22.2.c del Real Decreto Ley 8/2020, de 17 de marzo, para resolver los expedientes de regulación temporal de ocupación (BO Islas Baleares núm. 44, de 27 marzo 2020).
17. ^ Vid., Orden de la Consejería de Empleo, Investigación y Universidades, de 12 de abril de 2020, por la que se acuerda la ampliación del plazo máximo de resolución y notificación del procedimiento de suspensión de contratos y reducción de jornada por causa de fuerza mayor contemplada en el artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 (Suplemento núm. 10 del BO Región de Murcia núm. 84, de 13 abril 2020).
18. ^ La sentencia núm. 128/2020 del JS núm. 1 de Ávila, de 27 de mayo (ECLI:ES:JSO:2020:2081), señala que “Ciertamente, el plazo de cinco días (hábiles) al que se refiere el artículo 22.2.c) del RDL 8/2020 desde la solicitud es un plazo máximo cuyo transcurso sin recaer resolución expresa tiene como consecuencia que se tenga estimada la referida solicitud”, por aplicación del artículo 24.1 de la Ley 39/2015. Sobre el silencio administrativo positivo en los procedimientos de suspensión de contratos de trabajo y reducción de jornada por fuerza mayor que regula el artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020, vid. También sentencia núm. 171/2020 del JS núm. 4 de Oviedo, de 30 de abril (ECLI:ES:JSO:2020:1730).
19. ^ Sobre esta cuestión, vid., por todas, sentencia núm. 162/2020 del JS núm. 5 de Oviedo, de 25 de mayo (ECLI:ES:JSO:2020:2188).
20. ^ La sentencia núm. 110/2020 del JS núm. 1 de Salamanca, de 5 de mayo (ECLI:ES:JSO:2020:1831) recuerda que, “desde la entrada en vigor de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la competencia para conocer en vía judicial de la impugnación de la resolución administrativa pasó a ser del orden jurisdiccional social –artículo 2.n)-, en lugar del orden contencioso-administrativo que era el competente hasta ese momento”.
21. ^ Nótese que el artículo 27.párrafo 5º del derogado Real Decreto 801/2011, a diferencia del vigente artículo 33 del Real Decreto 1483/2012, establecía una previsión expresa sobre el particular al señalar que “Contra la resolución de la autoridad laboral se podrá interponer recurso de alzada en los términos previstos en el artículo 20”.
22. ^ En este sentido, la sentencia núm. 93/2020 del JS núm. 2 de Burgos, de 8 de mayo, señala que, a primera vista y con un criterio puramente gramatical, el tenor literal artículo 33.5 del Real Decreto 1483/2012 permite afirmar que “lo que se contempla es la impugnación directa de la resolución de la autoridad laboral que no haya constatado la existencia de fuerza mayor. Sin embargo, su interpretación, conforme a la Exposición de Motivos, lleva a concluir que la intención del legislador no fue la de configurar un supuesto excepcional exento del agotamiento de la vía administrativa previa, sino en realidad, aun con cierta confusión, lo que ha pretendido el Reglamento en cuestión es que se siga la vía genérica que exige, con carácter previo a la interposición de la demanda en vía judicial, en este caso en la jurisdicción social, el agotamiento de la indicada vía administrativa previa”.
23. ^ La sentencia núm. 98/2020 del JS núm. 4 de Valladolid, de 20 de abril (ECLI:ES:JSO:2020:2137), inadmite una demanda frente a la resolución administrativa que deniega un ERTE por fuerza mayor solicitado al amparo del artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020, por falta de agotamiento de la vía administrativa previa. En este caso, la notificación de la resolución administrativa hacía referencia expresa a la posibilidad de interponer recurso de alzada contra la misma ante el Viceconsejero de Empleo y Diálogo Social, en el plazo de un mes, contado a partir del día siguiente al de su notificación,
24. ^ En el mismo sentido, vid., la sentencia núm. 93/2020 del JS núm. 2 Burgos, de 8 de mayo (ECLI:ES:JSO:2020:1798), según la cual “habiendo actuado el administrado siguiendo lo que le indicó la Administración Pública en su Resolución denegatoria de lo solicitado, no puede estimarse la alegada excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa previa”. También vid., sentencia núm. 94 del JS núm. 2 de Burgos, de 19 de mayo (ECLI:ES:JSO:2020:2096); sentencia núm. 122/2020 del JS núm. 1 de Ávila, de 13 de mayo (ECLI:ES:JSO:2020:2079); sentencia núm. 110/2020 del JS núm. 1 de Salamanca, de 5 de mayo (ECLI:ES:JSO:2020:1831); sentencias núm. 112/2020, núm. 113/2020 y núm. 114/2020 del JS núm. 1 de Salamanca, de 26 de mayo (ECLI:ES:JSO:2020:2190, ECLI:ES:JSO:2020:2189 y ECLI:ES:JSO:2020:2224); sentencia núm. 97/2020 del JS núm. 2 de Salamanca, de 20 de mayo (ECLI:ES:JSO:2020:2194); sentencia núm. 100/2020 del JS núm. 2 de Zamora, de 10 de junio (ECLI:ES:JSO:2020:3356); sentencia núm. 101/2020 del JS núm. 2 de Zamora, de 16 de junio (ECLI:ES:JSO:2020:3358); sentencia núm. 102/2020 del JS núm. 2 de Zamora, de 16 de junio (ECLIL:ES:JSO:2020:3353); sentencia núm. 103/2020 del JS núm. 2 de Salamanca, de 16 de junio (ECLI:ES:JSO:2020:3352); sentencia núm. 104/2020 del JS núm. 2 de Zamora, de 17 de junio (ECLI:ES:JSO:2020:3360); sentencia núm. 105/2020 del JS núm. 2 de Zamora, de 22 de junio (ECLI:ES:JSO:2020:3354); y sentencia núm. 111/2020 del JS núm. 2 de Zamora, de 1 de julio (ECLI:ES:JSO:2020:3355).
25. ^ Vid., STSJ de Castilla y León, Sala Social, de 28 de julio de 2020 (recurso de suplicación núm.243/2020) (ECLI:ES:TSJCL:2020:2673).
26. ^ Por todas, vid., sentencia núm. 96/2020 del JS núm. 2 de Salamanca, de 20 de mayo (ECLI:ES:JSO:2020:2233).
27. ^ Vid., sentencia núm. 100/2020 del JS núm. 2 de Salamanca, de 26 de mayo (ECLI:ES:JSO:2020:2193).
28. ^ Vid., sentencia núm. 93/2020 del JS núm. 1 de Ponferrada, de 29 de junio (ECLI:ES:JSO:2020:2782).
29. ^ En este sentido, vid., sentencias núm. 112/2020 y núm. 113/2020 del JS núm. 1 de Salamanca, de 26 de mayo (ECLI:ES:JSO:2020:2190 y ECLI:ES:JSO:2020:2189).
30. ^ Por todas, vid., SSAN-SOC núms. 38/2020, 39/2020, 59/2020 y 60/2020. 
31. ^ Por todas, vid., sentencias núms. 159/2020 y 160/2020 del JS núm. 1 de León, de 3 de julio (ECLI:ES:JSO:2020:2156 y ECLI:ES:JSO:2020:2155).
32. ^ Nótese que el plazo máximo para dictar y notificar la resolución del recurso de alzada frente a la resolución administrativa denegatoria es de tres meses, de modo que la posterior demanda bien puede que en algunos casos se interponga la entrada en vigor de la Ley 3/2020. Por eso, llama la atención que el proceso de impugnación de la resolución administrativa denegatoria de la fuerza mayor justificativa del ERTE no tenga el mismo carácter urgente y preferencia absoluta que la impugnación judicial de la decisión empresarial de adoptar el ERTE.