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I. Introducción
En el litigio que ha dado lugar a la STS 715/2019, de 16 de octubre de 2019, rec 140/2018, se discute la validez del sistema seguido por un empresario para elaborar el calendario de vacaciones y los turnos rotatorios de disfrute de las mismas, al no haber en la empresa representantes con los que acordar esos turnos como exige el convenio aplicable.
En la sentencia se abordan temas de interés como la distinción que ha de hacerse entre la fijación del periodo de disfrute de las vacaciones, que a cada trabajador pueda corresponder (art. 38.2 ET), y la elaboración del calendario de vacaciones por parte de cada empresa (art. 38.3 ET), en orden a determinar si es preciso o no acuerdo individual con los trabajadores; el alcance que ha de darse a la conformidad que estos hayan podido prestar al método elegido por la empresa para confeccionar los turnos de vacaciones, mediante la suscripción individual de un documento; o si la inexistencia de representantes obliga a la empresa a adoptar otras medidas, cuando el convenio remite la fijación de los turnos de vacaciones al acuerdo con estos. Se pronuncia también sobre el valor que puede tener, a efectos de acreditar el consenso de los trabajadores sobre el método seguido por el empresario, que se trate del mismo calendario y distribución de turnos que se viene aplicando desde hace años, sin que el personal haya planteado discrepancias sobre el particular.
La respuesta que da el TS a la cuestión, rechazando que el calendario se haya fijado sin consenso, aporta alguna precisión sobre cómo se puede acreditar ese consenso cuando, como se ha dicho, en la empresa no hay representantes de los trabajadores.
II. Identificación de la resolución judicial comentada
Tipo de resolución judicial: sentencia.
Órgano judicial: Tribunal Supremo. Sala de lo Social. Sección 1ª.
Número y fecha de la sentencia: sentencia núm. 715/2019, de 16 de octubre.
Tipo y número de recurso: recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 140/2018.
ECLI: ES:TS:2019:3356.
Fuente de consulta: CENDOJ.
Ponente: Excma. Sra. Dña. María Luz García Paredes.
Votos particulares: carece.
III. Problema suscitado. Hechos y antecedentes
La cuestión que ha dado lugar al litigio que resuelve la STS 715/2019 tiene que ver con el procedimiento que sigue la empresa demandada, desde hace años, para fijar el calendario vacacional anual.
En concreto, se trata de una empresa en la que prestan servicios cuarenta y tres trabajadores, que carecen de representantes de los trabajadores.
Según el art. 45.3 del Convenio Colectivo estatal para las empresas de seguridad, “En cada empresa se establecerá un turno rotativo de disfrute de las vacaciones. El periodo que constituye turno se determinará de acuerdo entre las empresas y el Comité de Empresas o Delegados de personal, debiéndose fijar el cuadro de vacaciones con antelación de dos meses al inicio del periodo anual de vacaciones”.
Al igual que en años precedentes, la empresa fija el calendario de vacaciones para 2018 en tramos de diez días naturales a disfrutar, cada periodo decenal, en los meses establecidos en el cuadrante elaborado a tal fin; sin que conste el criterio que se ha seguido para determinar, en cada caso, los distintos periodos de vacaciones de la plantilla.
Treinta y cuatro de los cuarenta y tres trabajadores han suscrito de forma individual documento manuscrito que dice: "Manifiesto mi conformidad con el método elegido entre la empresa y los trabajadores para confeccionar el calendario de vacaciones para el año 2018, método que fue el que todos los trabajadores elegimos al objeto de ir turnándonos en los períodos año a año".
El 16 de enero de 2017, la Inspección de Trabajo extiende diligencia en la que advierte a la empresa de que el calendario vacacional anual se debe publicar la última semana de octubre, al objeto de que el trabajador que tiene asignadas las vacaciones en la primera decena de enero, pueda tener constancia formal de esa asignación con dos meses de antelación a su disfrute.
La sección sindical del Sindicato UNT, que se había constituido en la empresa el 6 de mayo de 2017, aspira a que los turnos de vacaciones se negocien con todos y cada uno de los trabajadores; por ello presenta demanda de conflicto colectivo, ante la Sala de lo Social del TSJ de Madrid, con la que pretende se declare la nulidad de la decisión empresarial de fijar unilateralmente el calendario vacacional anual de 2018 y los turnos rotativos de disfrute de vacaciones y se reconozca el derecho de cada uno de los trabajadores a fijar de común acuerdo con la empresa los turnos de vacaciones y las fechas de disfrute.
La demanda es desestimada por la Sala de lo Social del TSJ de Madrid, que absuelve a la empresa de todos los pedimentos deducidos en su contra. Esta sentencia niega que el calendario vacacional haya sido elaborado unilateralmente por la empresa, sin acuerdo con los trabajadores, y que se haya vulnerado el convenio colectivo.
Para la Sala de lo Social del TSJ de Madrid los turnos de vacaciones se han establecido mediante tramos de diez días naturales de duración, en periodos distintos, con lo que se acomodan a la regulación de la norma convencional, “como manifestación propia de la necesidad de conjugar la actividad productiva y las vacaciones de la plantilla”.
Esta sentencia defiende que la inexistencia de representación legal de los trabajadores no determina que la empresa esté obligada a fijar con cada una de las personas que componen la plantilla los periodos de vacaciones respectivos. Pero incluso manteniendo que, en razón de la falta de representación legal de los trabajadores, las vacaciones deben pactarse con cada uno de estos, habría que desestimar la demanda puesto que, en este caso, esta obligación quedaría cualificadamente matizada, “debido al hecho de que un 80% de la plantilla ha manifestado el acuerdo con el calendario y los turnos”.
Se afirma además que no hay razón para descalificar las declaraciones personales de los trabajadores, manifestando su conformidad con los turnos de vacación, “al no haber muestra alguna de que hayan sido emitidas bajo advertencia, amenaza, coacción o cualquier otra actuación empresarial que haya viciado el consentimiento de los trabajadores firmantes”. Por todo ello, se entiende que el desacuerdo de nueve trabajadores, sobre cuarenta y tres que integran la plantilla, no es causa aceptable para anular la previsión de las vacaciones, conocida por todos los afectados con anticipación suficiente, y obligar a una nueva reestructuración de las vacaciones a través de acuerdos individuales.
Frente a esta resolución judicial se interpone por la parte demandante recurso de casación.
IV. Posición de las partes
La actora, que había alegado en instancia que el calendario de vacaciones se había elaborado por la empresa de forma unilateral, contraviniendo la norma paccionada que regula las vacaciones, interpone recurso de casación por varios motivos. En el primero de ellos, se solicita, con amparo en el art. 207 d) LRJS, revisión de uno de los hechos probados con el fin de acreditar que algunos de los documentos suscritos por los trabajadores -en los que figura su conformidad con el método seguido para confeccionar los turnos de disfrute de vacaciones de 2018 y se reconoce que ese método es el acordado por todos los trabajadores- se firmaron con posterioridad al establecimiento de forma unilateral por el empresario del calendario de vacaciones de 2018.
En el segundo motivo, se denuncia, con amparo en el art. 207 e) LRJS, infracción de los artículos 3.1 y 2 del ET, en relación con el art. 38 del mismo texto legal, art. 45.3 del Convenio Colectivo estatal para las empresas de seguridad y los arts. 77 a 80 del Estatuto de los Trabajadores.
En concreto, en primer lugar, la parte recurrente mantiene que el que el sistema de confección del calendario de vacaciones utilizado por la empresa sea el utilizado en años anteriores no es motivo para justificar que siga utilizándose, puesto que no se trata de una condición más beneficiosa. El derecho a las vacaciones, así como el calendario laboral, tiene una duración determinada por lo que no se incorpora a la relación laboral lo que en años precedentes haya sucedido al respecto. Se cita al efecto doctrina TTSSJJ y AN que recoge jurisprudencia supuestamente reunida en la STS de 20 de enero de 1993[1].
En segundo lugar, se defiende que la falta de representación legal de los trabajadores impone a la empresa la obligación de intentar el acuerdo con los trabajadores de forma individual, a tenor del art. 38 ET, dado que el convenio colectivo en cuestión solo establece el acuerdo con los representantes para establecer los turnos rotativos. Para la recurrente, en defecto de representantes no hay otra opción que el acuerdo individual. Y lo mismo sucede a la hora de fijar la fecha de disfrute que, a tenor del art. 38.2 ET, ha de acordarse con los trabajadores, y no puede elaborarse de forma unilateral por la empresa sin consenso individual, con mantuvo la STS de 17 de julio de 2008, rec 152/2007.
En tercer lugar, la recurrente alega que no es posible otorgar a las manifestaciones de parte de la plantilla, dando su conformidad, individual y por escrito, al método de confección del calendario de vacaciones seguido por la empresa, el alcance que le ha otorgado la sentencia recurrida por cuanto ello supondría una renuncia de derechos prohibida por el art. 3.5 ET. Tampoco puede equipararse a un acuerdo plural que debería adoptarse en asamblea convocada con las formalidades de los arts. 77 a 80 ET.
Finalmente, se denuncia que la elección de turnos, de 10 días naturales, adolece de criterio alguno, siendo producto de la unilateral voluntad de la demandada cuando debería haberse acordado con cada trabajador, a tenor del art. 3.1 ET.
El recurso ha sido impugnado por la parte demandada que considera que el primer motivo debe ser rechazado por defecto de forma, en tanto no indica el texto que se pretende modificar ni su comparación con el que se pretende introducir; tampoco su relevancia para el fallo. Esta parte mantiene además que el documento que se aporta al efecto es un texto que ya fue cuestionado por la citada parte en el acto de juicio por lo que no resulta ahora idóneo.
Por lo que se refiere al segundo de los motivos, la parte recurrida rebate los argumentos esgrimidos por la recurrente. En concreto, en primer lugar, la representación de la empresa niega haber invocado la figura de la condición más beneficiosa y mantiene que únicamente se puso de manifiesto que el sistema de planificación de vacaciones anuales era el utilizado en años anteriores y que incluso en el año 2017 había contado con la declaración conforme de la Inspección, que se limitó a advertir a la empresa sobre la necesidad de que el calendario vacacional anual se publique la última semana de octubre. En segundo lugar, se argumenta que el método de confección del calendario seguido se acomoda a las posibilidades y/o exigencias personales de los trabajadores, cuenta con la conformidad del 80% de la plantilla, lo que respeta el mandato del art. 38 ET y del art. 45 del Convenio Colectivo, y no impide a los disconformes acordar una fecha distinta con la empresa o, en caso de no acuerdo, acudir a la vía judicial. Por lo demás, en cuanto a que hubiera sido necesario que la conformidad de los trabajadores se acordara en asamblea, se remite a lo que se razonó en la sentencia recurrida sobre el acuerdo de la mayoría de los trabajadores y la innecesaria repetición de aquellos acuerdos para una nueva reestructuración de las vacaciones. Finalmente, la representación de la empresa muestra su conformidad con lo recogido por la sentencia recurrida sobre que los turnos rotativos de vacaciones, que se han establecido, son conformes a la previsión del convenio.
El Ministerio Fiscal emite informe en el que considera que el recurso es improcedente. En concreto, en relación con el primero motivo del recurso se mantiene la irrelevancia de la revisión fáctica que se propone. Respecto del segundo motivo, se recuerda que la sentencia recurrida no niega el derecho a la negociación individualizada del calendario vacacional sino que, a la vista de las circunstancias del caso, avala el criterio utilizado por la empresa, al ser el seguido en años precedentes, estar dentro de los términos del convenio y no haber sido en ningún momento impugnado por los trabajadores, “lo que implica una aceptación tácita por parte de estos” “que se confirma con el 80% de trabajadores que han suscrito el escrito que recoge el relato fáctico”.
V. Normativa aplicable al caso
Art. 40.2 CE
“Asimismo, los poderes públicos fomentaran una política que garantice el descanso necesario, mediante… las vacaciones periódicas retribuidas…”.
Art. 38.ET
“2. El periodo o periodos de su disfrute se fijará de común acuerdo entre el empresario y el trabajador, de conformidad con lo establecido en su caso en los convenios colectivos sobre planificación anual de las vacaciones.
En caso de desacuerdo entre las partes, la jurisdicción social fijará la fecha que para el disfrute corresponda y su decisión será irrecurrible. El procedimiento será sumario y preferente.
3. El calendario de vacaciones se fijará en cada empresa. El trabajador conocerá las fechas que le correspondan dos meses antes, al menos, del comienzo del disfrute".
Art. 53 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad (2017/2020) (en iguales términos que el art. 45.3 Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad 2015/2016)
"Todos los trabajadores disfrutarán vacaciones retribuidas, con arreglo a las condiciones siguientes:
1. Tendrán una duración de treinta y un días naturales para todo el personal de las Empresas sujetas a este Convenio Colectivo que lleve un año al servicio de las mismas.
3. En cada Empresa se establecerá un turno rotativo de disfrute de las vacaciones. El período que constituye turno se determinará de acuerdo entre las Empresas y el Comité de Empresas o Delegados de Personal, debiéndose fijar el cuadro de vacaciones con antelación de dos meses al inicio del período anual de vacaciones".
VI. Doctrina básica
La STS 715/2019, de 16 de octubre, rechaza los dos motivos en los que se fundamenta el recurso. De un lado, coincide con el Ministerio Fiscal en que el texto que se pretende adicionar, con el que se quiere dejar constancia de la fecha en la que 8 concretos trabajadores habían firmado el documento manifestando su conformidad con el calendario de la empresa, no tiene ninguna relevancia sobre el signo del fallo pues solo afecta a esos trabajadores que, por otra parte, han indicado por escrito su conformidad. De otro lado, se niega que haya habido infracción del art. 45.3 del Convenio Colectivo, que remite al acuerdo con los representantes la configuración de los turnos de disfrute de las vacaciones, pues se considera que este precepto no obliga a la empresa, en caso de que no haya representantes de los trabajadores, a adoptar otras medidas, por más que en el supuesto haya habido acuerdos alcanzados a nivel individual. Por ello, que no exista expreso acuerdo con 9 de los trabajadores no puede suponer que se esté alterando el cumplimiento del convenio y deba restructurarse el mencionado calendario, máxime cuando no consta que esos 9 trabajadores hayan planteado acción alguna.
Además, sigue razonando la sentencia, tampoco hay razón para considerar que la configuración de los turnos de vacaciones en diez días naturales no sea adecuada; es lo que se ha venido aplicando sin discrepancias por parte de los trabajadores desde hace años y no contradice la previsión del convenio de que esa configuración de los turnos rotativos debe ser consensuada, pues así ha sido puesto que el 80% de la plantilla ha suscrito un documento de conformidad con el calendario de vacaciones.
Se rechaza asimismo que haya habido vulneración de los arts. 77 a 80 del ET. En este punto, el TS defiende que la opción seguida por la empresa es un cauce adecuado para dejar constancia de que se ha obtenido la conformidad de los trabajadores sobre los turnos de vacaciones, sin que pueda pretenderse que la manifestación de esa voluntad tenga que seguir las reglas del art. 80 ET, porque para ello tendría que haberse acreditado que el 33% de la plantilla estaba interesada en convocar una asamblea para manifestar su parecer y que la convocatoria se efectuó, lo que no se produjo.
Por último, para la STS 715/2015, el desacuerdo que puedan tener los (9) trabajadores, que no suscribieron el documento de conformidad, con los turnos asignados no justifica la nulidad del calendario de vacaciones elaborado por la empresa. Los trabajadores siempre tienen abierta la vía para impugnar los turnos que le hayan podido corresponder, ya hayan sido aceptados por la mayoría, ya acordados con los representantes de los trabajadores.
VII. Parte dispositiva
La STS 715/2019, de 16 de octubre de 2019, desestima el recurso de casación interpuesto en representación de la sección sindical del Sindicato UNT, contra la sentencia de 19 de febrero de 2018, de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid, en el procedimiento seguido a instancia del Sindicato, frente a la empresa Seguridad la Moraleja S.L., sobre Conflicto Colectivo.
VIII. Pasajes decisivos
“…lo que se dice en el Convenio colectivo simplemente es que esa configuración de los turnos deba ser consensuada y en este caso lo ha sido”
“…que el 80% de los trabajadores hayan suscrito un documento en el que manifiestan su conformidad con el calendario de vacaciones es un cauce adecuado para dejar constancia de que la empresa ha obtenido la conformidad de aquellos en el calendario sin que le sea exigible que dicho acuerdo deba ser obtenido por otras vías cuando la norma legal tan solo acude al individualizado, en defecto de otras representaciones de los trabajadores” (FJ 3º).
“Si hay trabajadores que pudieran discrepar de la mayoría e incluso de lo que la empresa hubiera acordado con la representación legal de los trabajadores, de existir, tienen abierta la vía para impugnar los turnos que le hayan podido corresponder, ante la configuración del calendario vacacional de toda la plantilla. Pero ello no significa que dicho calendario sea nulo y deba volverse a reconfigurar” (FJ 3º)
IX. Comentario
Para entender la solución a la que llega la STS 715/2019 conviene no olvidar que la divergencia que ha dado lugar al litigio no es sobre las fechas o periodos que cada trabajador pueda tener asignados sino sobre el sistema seguido por la empresa en el establecimiento de las vacaciones de la plantilla. Esa aclaración es importante porque, como decía la sentencia recurrida, según el art. 38 ET, la primera cuestión (fechas de vacaciones que a cada trabajador le puedan corresponder) requiere acuerdo individual con cada trabajador, lo que no se exige para la segunda.
En efecto, según el art. 38.3 ET, la fijación del calendario de vacaciones corresponde a la empresa y no precisa acuerdo individual de los trabajadores. Pero ello no supone que el empresario tenga facultades para concretar unilateralmente fecha alguna, sino que debe respetar lo pactado en convenio y los acuerdos individuales con los trabajadores[2]. De esta forma, tanto el acuerdo individual (con los trabajadores) sobre fechas y periodos de disfrute de las vacaciones como la elaboración del calendario deberán llevarse a cabo de conformidad con lo establecido, en su caso, en los convenios colectivos. Así, si las reglas de “planificación anual” de las vacaciones previstas en el convenio remiten a un acuerdo de empresa sobre fijación de fechas de disfrute, este resultará vinculante para el trabajador individual[3].
Esto es lo que sucede en este caso concreto en el que el convenio colectivo remite al acuerdo con los representantes de los trabajadores, en particular, la configuración de los turnos de vacaciones. Pero el problema surge, como se ha visto, porque en la empresa no hay representación de los trabajadores. Sin embargo, que el convenio no establezca, para el caso de ausencia de representantes, previsión alguna que obligue a la empresa a “adoptar otras medidas” permite a la STS 715/2019 salvar el problema interpretando que lo que la norma convencional exige es que la configuración de los turnos sea consensuada. Esto no significa que se esté reconociendo a la empresa la imposición unilateral del calendario porque no se pueda llegar a un acuerdo con los representantes, pero tampoco que en esos casos no quepa otra opción que fijar con cada una de las personas que componen la plantilla los periodos de vacaciones respectivos.
Según el TS, al no haber representantes de los trabajadores ni remisión en el convenio a la necesidad de “adoptar otras medidas”, es suficiente para acreditar el consenso exigido por convenio: de un lado, que conste por escrito la conformidad de la mayoría de los trabajadores con el método elegido por la empresa para confeccionar el calendario de vacaciones; y, de otro, que se trate de la misma configuración de turnos que se viene aplicando desde hace años, sin discrepancias por los trabajadores.
Por supuesto que el que sea el mismo método de confección de calendario y fijación de turnos de disfrute, que se venía utilizando en años precedentes, no significa que no pueda cambiarse. Y en este punto la sentencia rechaza expresamente que se trate de una condición más beneficiosa. Pero que se haya venido aplicando sin que exista disconformidad de los trabajadores parece suficiente para entender que cuenta con el consenso de los afectados y, por lo tanto, para considerar que el calendario y la distribución de turnos no se han elaborado unilateralmente por la empresa, contraviniendo el convenio.
Por ello, el hecho de que haya 9 trabajadores, de un total de 43, que no hayan llegado a ningún tipo de acuerdo a nivel individual, no puede suponer un incumplimiento del convenio colectivo que obligue a una nueva reestructuración del calendario, máxime cuando tampoco consta que hayan planteado acción alguna sobre el particular.
De esta forma, la STS 715/2019 avala la adhesión individual de los trabajadores a un Documento en el que manifiestan su conformidad con el calendario de vacaciones, como cauce adecuado para acreditar que este cuenta con el consenso de los trabajadores, sin necesidad, por tanto, de que esa conformidad tenga que ser obtenida por otras vías.
Lo que no queda muy claro en la sentencia es si realmente es del todo irrelevante el momento en el que ha de manifestarse esa conformidad de los trabajadores (que, en todo caso, parece que ha de ser por escrito y de forma individual), pues si bien es cierto que rechaza el primero de los motivos del recurso, que pretendía introducir en los documentos de conformidad de algunos de los trabajadores su fecha de firma; lo hace más bien porque solo afecta a los firmados por 8 trabajador, sin incidir sobre cuándo lo hayan podido hacer los demás. De hecho, la propia sentencia advierte, al pronunciarse sobre el particular, “al margen del alcance que en derecho se le pueda dar a ese específico dato que solo afecta a 8 trabajadores”.
Lo que sí queda claro en la resolución comentada es que para poder acreditar esa conformidad de los trabajadores no es necesario que la misma se haya alcanzado en asamblea, salvo que el 33% de la plantilla estuviera interesada de que así fuera, la convocara con tal fin y esta se produjera.
Por último, la solución a la que llega la sentencia, de reconocer la validez del calendario elaborado por la empresa por contar con la aceptación de la mayoría de los trabajadores, no impide, como advierte expresamente, que si hay trabajadores que discrepan de la mayoría no tengan abierta la vía para impugnar los turnos que les hayan podido corresponder, ante la configuración del calendario vacacional de toda la plantilla -como la tendrían igualmente si el calendario se hubiera pactado con la representación de los trabajadores de haber existido-, por más que el método de confección de ese calendario sea el mismo que en años precedentes.
En conclusión, la solución que propone la sentencia comentada pasa por interpretar lo establecido en convenio “sobre planificación anual de vacaciones”. Esta previsión convencional podrá condicionar lo que cada trabajador pueda acordar con el empresario en la fijación del periodo o periodos de disfrute, también el método que pueda seguir el empresario para elaborar el calendario y confeccionar, en su caso, los turnos de vacaciones. El trabajador por su parte siempre tendrá abierta la vía para impugnar los turnos que puedan corresponderle, ante la configuración del calendario vacacional de toda la plantilla, cualquiera que haya sido el procedimiento que se haya seguido (acordado con los representantes de los trabajadores o, como en este caso, consensuado directamente con los trabajadores a partir de una propuesta empresarial sometida a su conformidad, manifestada por escrito o aceptada tácitamente por venir siendo la aplicable en años anteriores) en función también de si existe o no representantes de los trabajadores, y de si el convenio establece o no alguna previsión para el caso de que no haya representantes. En todo caso, tal impugnación y la respuesta que reciba no tienen que afectar a la validez del citado calendario por esos procedimientos elaborado[4].
X. Apunte final
En la sentencia 715/2019, el TS se pronuncia, por primera vez, sobre cómo deba confeccionarse el calendario de vacaciones y los turnos de disfrute, en empresas en las que no hay representantes de los trabajadores con los que llegar a acuerdos, cuando el convenio colectivo aplicable remite al acuerdo con los representantes y, en todo caso, obliga a consensuar las vacaciones.
En el recurso se hacía referencia a otra sentencia de la Sala IV, de 17 de julio de 2008, rcud 152/2007, que de alguna manera incide también sobre la necesidad y obligación de la empresa de consensuar con la representación de los trabajadores cualquier cambio en el periodo de disfrute de vacaciones establecido convencionalmente, y rechaza que se pueda actuar unilateralmente fijando el momento de disfrute de las vacaciones. Pero los problemas planteados eran otros. El aquella ocasión el empresario había incumplido efectivamente la obligación de dar participación a los trabajadores en la fijación del calendario de vacaciones, considerando unilateralmente que no era posible el disfrute de las vacaciones, lo que le llevó a compensarlas en metálico; y, posteriormente, inaplicando el convenio, obligando a los trabajadores a disfrutar las vacaciones durante un mes determinado, sin darles opción a elegir otro mes, descontándoles, además, las cantidades que previamente se les había abonado en dicho concepto. Nada de esto sucede, como se ha visto, en el caso que resuelve la sentencia objeto de este comentario.
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