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I. Introducción
Las páginas que siguen a continuación tienen por objeto comentar los Antecedentes de Hecho, los Fundamentos de Derecho y el Fallo de la sentencia del TSJ de Andalucía/Sevilla, Sala Social, de 11 de julio de 2019, que resuelve el recurso de suplicación núm. 1797/2018, interpuesto frente a la sentencia del JS núm. 2 de Cádiz, de 15 de diciembre de 2017, recaída en proceso de despido. Concretamente, el comentario tiene dos vertientes, a saber:
Primera vertiente (de carácter procesal), referida a la competencia o incompetencia del orden jurisdiccional social para conocer la impugnación del cese de un bombero que ha desempeñado sus funciones como funcionario interino. En el caso enjuiciado, el bombero considera que, aunque fue nombrado funcionario interino, en realidad ha prestado servicios en régimen laboral y, por tanto, su cese ha de impugnarse ante la jurisdicción social a través de la modalidad procesal especial de despido.
Segunda vertiente (de carácter sustantivo), sobre la naturaleza jurídica, laboral o funcionarial, de la relación de servicios de los bomberos profesionales en el ámbito de la Administración Local. Concretamente, se trata de dilucidar si los bomberos del Consorcio de Bomberos de la Provincia de Cádiz, que tienen reconocida la condición de agentes de la autoridad, pueden realizar sus funciones en régimen laboral. El tratamiento de la cuestión exige analizar no solo la reserva funcionarial del art. 9.2 del EBEP[1] y del art. 92.3 de la LBRL[2], sino también las dos cuestiones siguientes: 1) la naturaleza jurídica del consorcio local, como entidad integrada en el sector público local, y 2) el régimen jurídico del personal adscrito a un consorcio local.
II. Identificación de la resolución judicial comentada
Tipo de resolución judicial: sentencia.
Órgano judicial: Sala de lo Social del Tribunal Superior de Andalucía/Sevilla.
Número y fecha de la resolución judicial: sentencia núm. 1900/2019, de 11 de julio.
Tipo y número de recurso: recurso de suplicación núm. 1797/2018.
ECLI: ES:TSJAND:2019:8281.
Fuente: CENDOJ.
Ponente: Ilma. Sra. Dña. María Begoña García Álvarez.
Votos particulares: carece.
III. Problema suscitado. Hechos y antecedentes
El 1 de junio de 2010, un bombero queda adscrito al Consorcio de Bomberos de la Provincia de Cádiz como funcionario interino tras superar: 1) el proceso selectivo para la cobertura de plazas vacantes cuyos titulares se encuentran transitoriamente desempeñando funciones de categoría superior[3], 2) el reconocimiento médico y 3) el curso de formación.
El 14 de noviembre de 2010, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 4 de Cádiz dicta sentencia que anula las bases de la convocatoria del referido proceso selectivo[4]. El 3 de diciembre de 2013, la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Andalucía/Sevilla confirma la sentencia del Juzgado de Cádiz. La anulación comporta el cese de los 67 bomberos que obtuvieron plaza de funcionario interino, entre los que figura el ahora recurrente. La ejecución de los ceses fue suspendida en dos ocasiones.
El 30 de junio de 2017, el bombero es finalmente cesado por resolución del Consorcio de Bomberos de la Provincia de Cádiz, adoptada en cumplimiento de la sentencia de la jurisdicción contencioso-administrativa que anuló las bases de la convocatoria del proceso selectivo en el que obtuvo plaza como funcionario interino.
El bombero interpone demanda de despido ante el JS núm. 2 de Cádiz frente a la resolución que ordenó su cese. El 15 de diciembre de 2017, el JS dicta sentencia que desestima la demanda, sin examinar la cuestión de fondo planteada, apreciando la excepción de incompetencia de la jurisdicción social al tener el demandante la condición de funcionario interino, y advirtiéndole que la impugnación de su cese corresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa.
El bombero interpone recurso de suplicación frente a la sentencia del JS núm. 2 de Cádiz, que la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía/Sevilla resuelve en sentencia de 11 de julio de 2019, y que es objeto del presente comentario.
El bombero ha venido realizando tareas de extinción de incendios, búsqueda, salvamento, rescate y siniestro así como receptoría, vigilancia, enfermería y conducción de unidades. La Ley de Emergencias de Andalucía otorga al bombero la condición de agente de la autoridad para el mejor desarrollo de las funciones señaladas.
IV. Los motivos del recurso de suplicación
El bombero arguye que, bajo su nombramiento como funcionario interino, subyace una relación laboral, y que la impugnación de su cese corresponde resolverla a la jurisdicción social a través de la modalidad procesal especial de despido. El recurso de suplicación se articula en los cuatro motivos siguientes:
Primer motivo: el bombero denuncia la infracción del art. 1 del ET[5], y sostiene que el servicio de bomberos puede desempeñarse tanto por funcionarios de carrera como por funcionarios interinos y personal laboral. El bombero considera que ha venido prestando servicios en las mismas condiciones que el personal laboral, es decir, concurriendo las cuatro notas de laboralidad (personalidad, voluntariedad, dependencia y ajenidad).
Segundo motivo: el bombero denuncia la infracción del art. 70 del EBEP, referido la oferta de empleo público, y sostiene que su relación laboral de interinidad ha devenido en indefinida no fija al superar la duración de tres años, que es el plazo máximo previsto en el art. 70.1 del EBEP para ejecutar la oferta de empleo público.
Tercer motivo: el bombero denuncia la infracción de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco sobre trabajo de duración determinada, y sostiene que el exceso temporal en la cobertura reglamentaria de una plaza con un contrato de trabajo interino determina la conversión de este en indefinido no fijo.
Cuarto motivo: el bombero denuncia la infracción del art. 30 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, sobre protección del trabajador en caso de despido injustificado.
V. Normativa aplicable al caso
La argumentación jurídica que acompaña al Fallo de la STSJ de Andalucía/Sevilla comentada se fundamenta en las disposiciones normativas que siguen a continuación:
Ley 2/2012, de 11 de noviembre, de Gestión de Emergencias en Andalucía:
Artículo 38. Funciones de los Servicios de Prevención y Extinción de Incendios y Salvamento
"1. Corresponde a los Servicios de Prevención y Extinción de Incendios y Salvamento, entre otras, el desarrollo de las siguientes funciones:
a) Con carácter general, la planificación y ejecución de operaciones de prevención y actuación frente a incendios y otros siniestros, asistencia y salvamento de personas y protección de bienes.
b) Desarrollo de medidas preventivas y, en particular, la inspección en materia de cumplimiento de la normativa de protección frente a riesgos de su competencia. En su caso, la elaboración de informes preceptivos con carácter previo a la obtención de licencias de explotación.
c) Adopción de medidas excepcionales de protección y con carácter provisional hasta que se produzca la oportuna decisión de la autoridad competente, respetando en todo caso el principio de proporcionalidad.
d) Investigación e informe sobre las causas y desarrollo de siniestros.
e) Estudio e investigación en materia de sistemas y técnicas de protección frente a incendios y salvamento.
f) Participación en la elaboración de los planes de emergencia, así como desarrollo de las actuaciones previstas en éstos.
g) Participación en campañas de formación e información a los ciudadanos.
h) Aquellas otras que le atribuya la legislación vigente.
2. Para el mejor desarrollo de las funciones previstas en los puntos a) a d) del apartado anterior, los funcionarios de los Servicios de Prevención y Extinción de Incendios y Salvamento estarán investidos del carácter de agentes de la autoridad".
Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen Local (LBRL):
Artículo 92. Funcionarios al servicio de la Administración local
"3. Corresponde exclusivamente a los funcionarios de carrera al servicio de la Administración local el ejercicio de las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales. Igualmente son funciones públicas, cuyo cumplimiento queda reservado a funcionarios de carrera, las que impliquen el ejercicio de autoridad, y en general, aquellas que en desarrollo de la presente Ley, se reserven a funcionarios para la mejor garantía de la objetividad, imparcialidad e independencia en el ejercicio de la función".
Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social (LRJS):
Artículo 2. Ámbito del orden jurisdiccional social
"Los órganos jurisdiccionales del orden social, por aplicación de lo establecido en el artículo anterior, conocerán de las cuestiones litigiosas que se promuevan:
a) Entre empresarios y trabajadores como consecuencia del contrato de trabajo y del contrato de puesta a disposición, con la salvedad de lo dispuesto en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal; y en el ejercicio de los demás derechos y obligaciones en el ámbito de la relación de trabajo".
VI. Doctrina básica
La Sala de lo Social del TSJ de Andalucía/Sevilla declara que el orden social de la jurisdicción no es competente para conocer la demanda que un bombero interpone contra el Consorcio de Bomberos de la Provincia de Cádiz para impugnar su cese como funcionario interino. Los bomberos que realizan funciones de prevención y extinción de incendios y salvamento en Andalucía están investidos del carácter de agentes de la autoridad y, por tanto, sus puestos de trabajo quedan reservados a personal funcionario, no pueden ocuparse por personal laboral. La Sala reitera la doctrina recogida en sus sentencias de 28 de marzo de 2019 (recurso de suplicación núm. 894/2018) y 6 de junio de 2019 (recurso de suplicación núm. 888/2018).
VII. Parte dispositiva
La Sala de lo Social del TSJ de Andalucía/Sevilla falla en los términos siguientes:
VIII. Pasajes decisivos
“Lo cierto es que, en todo caso, el desempeño de las funciones de bombero ha de hacerse por funcionarios, y no por contratados laborales”.
“Las plazas de bomberos de los servicios de emergencia de Andalucía están reservadas para personal funcionario”.
“La nulidad sobrevenida del nombramiento del actor como funcionario interino debida a la anulación, por la jurisdicción contencioso-administrativa, de las bases de la convocatoria […] no determina la transformación de la naturaleza del vínculo funcionarial en laboral. Tampoco produce ese efecto el hecho de que el Ayuntamiento decidiese seguir con el proceso de selección al no existir una resolución judicial que decretase su suspensión, ni la demora en el cumplimiento de la sentencia. Vicisitudes que tampoco desplazan a la jurisdicción social el conocimiento de la acción dirigida a impugnar el cese en un puesto de carácter funcionarial, que es la verdadera pretensión ejercitada en este proceso, aunque se la califique de ‘acción de despido’, expresamente excluida de su ámbito de conocimiento y residenciada en el del orden contencioso administrativo”.
IX. Comentario
1. La competencia de la jurisdicción social para conocer cuestiones sobre personal funcionario
El orden social de la jurisdicción es competente para resolver las cuestiones litigiosas promovidas entre empresarios y trabajadores como consecuencia del contrato de trabajo [art. 2.a) LRJS]. En este sentido, la jurisdicción social resuelve las controversias planteadas entre la Administración Pública y el personal laboral (temporal, fijo, indefinido) a su servicio, por existir entre ambos un contrato de trabajo. Sin embargo, si la relación de servicios entre la Administración Pública y el empleado público no es laboral, sino funcionarial, la competencia para resolver las cuestiones litigiosas entre ambos (Administración Pública y funcionario) corresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa.
No obstante lo anterior, los órganos jurisdiccionales del orden social tienen competencia para conocer la impugnación de las actuaciones de las Administraciones Públicas en materia de prevención de riesgos laborales respecto de todos sus empleados, ya sean funcionarios, personal estatutario de los servicios de salud o personal laboral [art. 2.e) LRJS]. En este sentido, los funcionarios públicos se dirigirán a la jurisdicción social para ejercer las acciones judiciales que procedan en materia de prevención de riesgos laborales, incluida la “reclamación de responsabilidad derivada de los daños sufridos como consecuencia del incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales que forma parte de la relación funcionarial”[6].
Los órganos jurisdiccionales del orden social también son competentes para conocer otras cuestiones relacionadas con el personal funcionario como, por ejemplo, las reclamaciones en materia de prestaciones de Seguridad Social de aquellos que están encuadrados en el Régimen General de la Seguridad Social [art. 2.o) LRJS].
2. La organización de la prevención y extinción de incendios en el ámbito de la Administración Local: los consorcios locales de bomberos en Andalucía
En el ámbito de las Administraciones Públicas, los servicios de prevención y extinción de incendios y de salvamento se gestionan no solo por la Administración General del Estado y por la Administración de las Comunidades Autónomas, sino también por las Entidades Locales. En este sentido, el art. 25.2.f) de la LBRL reconoce al Municipio competencia propia en materia de “prevención y extinción de incendios”; y el art. 26.1.c) de la LBRL dispone que los municipios con una población superior a 20.000 habitantes deberán prestar, en todo caso, el servicio de prevención y extinción de incendios.
Algunos municipios se asocian voluntariamente para gestionar conjuntamente el servicio de prevención y extinción de incendios, constituyendo para ello un consorcio de bomberos. El art. 3 de la LBRL no señala en ningún momento que el consorcio sea un tipo de “entidad local”. Conviene destacar que la lista de entidades locales que recoge el art. 3 de la LBRL es numerus apertus, porque: 1) el art. 3.2.a) de la LBRL reconoce la condición de “Entidades Locales” a otras que, al igual que las Comarcas, “agrupen a varios Municipios, instituidas por las Comunidades Autónomas de conformidad con esta Ley y los correspondientes Estatutos de Autonomía”; y 2) el art. 42.1 de la LBRL faculta a las Comunidad Autónomas para que, de acuerdo con lo dispuesto en sus respectivos Estatutos, puedan “crear en su territorio comarcas u otras Entidades que agrupen varios Municipios, cuyas características determinen intereses comunes precisados de una gestión propia o demanden la prestación d servicios de dicho ámbito”. Así, el art. 62.2.b) de la Ley 5/2010, de 11 de junio, de autonomía local de Andalucía, configura el consorcio como una entidad local de carácter supramunicipal constituida para la cooperación territorial. Concretamente, el art. 78.1 de la Ley 5/2010 define el consorcio como una “entidad pública de carácter voluntario y asociativo, dotada de personalidad jurídica propia y plena capacidad para crear y gestionar servicios y actividades de interés común, y sometida al Derecho Administrativo”. Por su parte, el art. 78.3 de la referida Ley dispone que “los consorcios participados mayoritariamente por entidades locales y que persigan fines en materia de interés local se considerarán entidades locales de cooperación territorial”. Con todo, como habrá ocasión de exponer más adelante, hay que tener en cuenta que la LBRL admite la existencia de otras entidades locales constituidas a partir de la agrupación de Municipios, y resulta que la Ley andaluza de autonomía local no concibe el consorcio stricto sensu como una agrupación, sino como una asociación de Municipios.
En el caso ahora enjuiciado, el Consorcio de Bomberos de la Provincia de Cádiz se constituye como una entidad local de cooperación territorial en los términos de la Ley de autonomía local de Andalucía. Creado en 1982 y con 54 entidades consorciadas en la actualidad, la misión del referido Consorcio es “el auxilio, rescate, salvamento y la protección contra incendios y demás peligros de accidentes que amenacen la seguridad de las personas y sus bienes”; también se encarga de “ejercer la prevención e investigación, elaborando a través de su Gabinete Técnico los estudios, informes y asesoramiento que permitan evitar riesgos, todo ello de acuerdo con lo dispuesto en la legislación vigente” (art. 1 Reglamento de Régimen Interno).
En el ámbito de la Administración local de Andalucía, el consorcio es la forma más utilizada para gestionar los servicios de prevención y extinción de incendios y salvamento. Junto al Consorcio de Bomberos de la Provincia de Cádiz, los municipios de otras provincias andaluzas también se han asociado voluntariamente para constituir consorcios con el fin de gestionar con mayor eficacia y eficiencia los servicios municipales de prevención y extinción de incendios y salvamento:
2. El personal de los Servicios de Prevención y Extinción de Incendios y Salvamento y su condición de agentes de la autoridad
La normativa estatal y autonómica reconoce la condición de agentes de la autoridad a los bomberos que realizan funciones propias de los servicios de prevención y extinción de incendios y de salvamento. En el ámbito de las Administraciones Públicas, las funciones que un bombero profesional realiza como agente de la autoridad están reservadas a funcionarios (art. 9.2 EBEP), no pueden realizarse por personal laboral.
A nivel estatal, el art. 47.1 de la Ley 43/2003, de 21 de noviembre, de montes, señala que “El director o responsable técnico de las tareas de extinción tiene la condición de agente de la autoridad”. A nivel autonómico, Andalucía no es la única Comunidad Autónoma que confiere la condición de agente de la autoridad a los bomberos profesionales para el mejor desarrollo de sus funciones. El reconocimiento expreso de tal condición también aparece, con mayor o menor alcance, en la legislación autonómica de Aragón[7], Baleares[8], Cantabria[9], Cataluña[10], Comunidad Valenciana[11], Extremadura[12], Galicia[13], La Rioja[14], Madrid[15], Navarra[16] o País Vasco[17].
3. Las funciones de prevención y extinción de incendios que comportan ejercicio de autoridad pública quedan reservadas a funcionarios: ¿funcionarios de carrera o también funcionarios interinos?
El art. 38.2 de la Ley 2/2012, de 11 de noviembre, de Gestión de Emergencias en Andalucía, otorga al bombero recurrente la condición de agente de la autoridad para el mejor desarrollo de las funciones que tiene encomendadas. La sentencia objeto de comentario recuerda que las funciones que comportan el ejercicio de potestades públicas están reservadas a funcionarios y, por tanto, la relación de servicios del bombero recurrente debe ser funcionarial y no laboral. Así, la Sala falla que el orden social de la jurisdicción es incompetente para conocer la impugnación del cese del bombero que ha venido prestando servicios como funcionario interino.
Más allá de la cuestión procesal de fondo planteada en la sentencia examinada, merece la pena analizar si las funciones reservadas a funcionarios deben realizarse exclusivamente por funcionarios de carrera o cabe la posibilidad de que también sean desempeñadas por funcionarios interinos. Dicho de otro modo, ¿los bomberos investidos del carácter de agentes de la autoridad deben ser exclusivamente funcionarios de carrera o también pueden ser funcionarios interinos?
El art. 9.2 del EBEP señala que corresponde exclusivamente a funcionarios públicos el desempeño de funciones públicas que “impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las Administraciones Públicas”, sin llegar a explicitar si se trata únicamente de funcionarios de carrera o cabe la posibilidad de que tales funciones pueden realizarse también por funcionarios interinos. El art. 9 del EBEP lleva por título “Funcionarios de carrera”, de modo que podría interpretarse que la reserva de funciones va referida en exclusiva a dicho tipo de empleados públicos. Sin embargo, el art. 9.2 del EBEP debe ponerse en relación con el art. 10.1 del EBEP, según el cual, los funcionarios interinos son nombrados para el desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera, de modo que una interpretación conjunta llevaría a señalar que la reserva funcionarial del art. 9.2 del EBEP alcanza a todo tipo de funcionarios (de carrera e interinos). La STC (Pleno) 106/2019, de 19 de septiembre, sigue esta segunda interpretación, señalando que la referencia del art. 9.2 del EBEP a “los ‘funcionarios públicos’ es la que permite que otra clase de funcionarios, los interinos, puedan ejercer esas funciones reservadas, de conformidad con el art. 10.1 del EBEP” (FJ 8.último párrafo).
En el ámbito de la Administración Local, el art. 92.3 de la LBRL es más explícito que el art. 9.2 del EBEP, al señalar que “corresponde exclusivamente a los funcionarios de carrera al servicio de la Administración local el ejercicio de las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales. Igualmente son funciones públicas, cuyo cumplimiento queda reservado a funcionarios de carrera, las que impliquen el ejercicio de autoridad, y en general, aquellas que en desarrollo de la presente Ley, se reserven a funcionarios para la mejor garantía de la objetividad, imparcialidad e independencia en el ejercicio de la función”. Llegados a este punto conviene abordar, al menos, dos cuestiones.
Primera cuestión: ¿el art. 92.3 de la LBRL impide nombrar funcionarios interinos para realizar funciones que impliquen el ejercicio de potestades públicas?, ¿el art. 92.3 de la LBRL impide nombrar bomberos interinos cuando actúan como agentes de la autoridad? El art. 92.3 de la LBRL indica expresamente que, en el ámbito de la Administración Local, los “funcionarios de carrera” son los únicos que pueden realizar funciones que comporten el ejercicio de potestades públicas; dicho de otro modo: una interpretación literal del precepto impediría nombrar funcionarios interinos para desempeñar potestades públicas en el ámbito de la Administración Local y, en consecuencia, los bomberos interinos de la Administración Local no podrían ocuparse de las tareas de prevención y extinción de incendios que llevan aparejada la condición de agente de la autoridad. En relación con esta cuestión, la STC (Pleno) núm. 106/2019, de 19 de septiembre, señala que la expresión “funcionarios de carrera” es utilizada por el art. 92.3 de la LBRL como equivalente a funcionarios públicos, sin exclusión de los interinos (FJ 9.párrafo 2º). El TC recuerda que las referencias de la LBRL a los “funcionarios de carrera” nunca han sido interpretadas “como una expresa prohibición de nombramiento de funcionarios interinos en la administración local” (FJ9.párrafo 3º). La aplicación de la doctrina constitucional expuesta permite nombrar funcionarios interinos en el ámbito de la Administración Local para realizar funciones de prevención y extinción de incendios, aun cuando tales funciones comporten el reconocimiento de la condición de agente de la autoridad.
Segunda cuestión: ¿la reserva funcionarial del art. 92.3 de la LBRL se aplica únicamente a las entidades locales que cita el art. 3 de la LBRL? Procede clarificar si la reserva funcionarial del art. 92.3 de la LPRL va referida a quienes desempeñan sus funciones únicamente en alguna de las entidades locales del art. 3 de la LBRL[18] o si también alcanza a quienes están adscritos a un consorcio local (de bomberos). En la sentencia comentada, el bombero tiene reconocida la condición de agente de la autoridad para el desempeño de sus funciones en un consorcio local compuesto por municipios de una misma provincia (el Consorcio de Bomberos de la Provincia de Cádiz). Nótese que el consorcio no figura entre las entidades locales del art. 3 de la LBRL. La LBRL hace referencia en varias ocasiones al consorcio, pero en ningún momento lo configura stricto sensu como una “entidad local”, sino como una fórmula jurídica: 1) de cooperación (económica, técnica y administrativa); 2) utilizada para “mejorar la eficacia de la gestión pública, eliminar duplicidades administrativas y cumplir con la legislación de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera” (art. 57.2 LBRL); y 3) de aplicación subsidiaria, es decir, que procede “cuando la cooperación no pueda formalizarse a través de un convenio” (art. 57.3 LBRL)[19]. La disposición adicional novena de la LBRL parece situar el consorcio local dentro de las entidades del sector público local, pero no como entidad de la Administración Local. Esta idea se refuerza por la disposición adicional duodécima de la LBRL, que vuelve a situar al consorcio local entre las entidades del sector público local, vinculado o dependiente de la Corporación Local. Nótese que la reserva funcionarial del art. 92.3 de la LBRL no se aplica en el ámbito del sector público local, en general, sino en el de la Administración Local, en particular.
El art. 3.2.a) de la LBRL admite la existencia de entidades locales que, como las Comarcas, “agrupen varios Municipios, instituidas por las Comunidades Autónomas de conformidad con esta Ley y los correspondientes Estatutos de Autonomía”. Además, el art. 42.1 de la LBRL (ubicado en el Título IV, relativo a "Otras Entidades Locales"), señala que "Las Comunidades Autónomas, de acuerdo con lo dispuesto en sus respectivos Estatutos, podrán crear en su territorio comarcas u otras Entidades que agrupen varios Municipios". En este sentido, la lista de entidades locales del art. 3 de la LBRL es numerus apertus, porque admite como tales otras que agrupen varios municipios. La Ley 5/2010, de 11 de junio, de autonomía local de Andalucía, dictada “en desarrollo de las previsiones estatutarias sobre organización territorial de Andalucía”, otorga al consorcio la condición de “entidad local” supramunicipal para la cooperación territorial [art. 62.2.b) y 78.1 Ley 5/2010]. Sin embargo, la Ley andaluza no configura el consorcio como una agrupación de Municipios, al estilo de la Comarca y en los términos de los arts. 3.2.a) y 42.1 de la LBRL, sino como una asociación de Municipios, al estilo de la Mancomunidad de Municipios. En definitiva, cabe preguntarse si la reserva funcionarial del art. 92.3 de la LBRL se extiende, más allá de las entidades del art. 3 de la LBRL (y de agrupaciones de municipios distintas de la Comarca), a otras entidades de ámbito local, como son los consorcios locales (de bomberos); dicho de otro modo: ¿los bomberos de un consorcio provincial que tienen reconocida la condición de agentes de la autoridad deben ser funcionarios?
Inicialmente, el consorcio se configuró como una asociación voluntaria de entidades locales para la gestión compartida de servicios públicos, dotado de personalidad jurídica propia, y regido por el Derecho Administrativo[20]. En su origen, el consorcio se circunscribió al ámbito local, para la gestión de servicios públicos de interés local. Posteriormente, el art. 7 de la Ley 30/1992 propició la deslocalización del consorcio, es decir, el “consorcio local” da paso al “consorcio administrativo” como organización asociativa de naturaleza jurídico pública utilizada para la gestión compartida de los servicios públicos en el ámbito no solo de la Administración local, sino también de las Administraciones estatal y autonómica[21].
Actualmente, el régimen jurídico básico de los consorcios de todas las Administraciones Públicas (local, autonómica y estatal) se recoge en los arts. 118 a 127 y concordantes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público. Los consorcios locales se rigen por la Ley 40/2015 y, supletoriamente, por lo dispuesto en la LBRL y en la Ley 27/2013, de 21 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local[22].
La Ley 40/2015 sitúa a los consorcios locales en el ámbito del sector público local, sin llegar a reconocerles stricto sensu la condición de “Entidades Locales” en los términos del art. 3 de la LBRL. El art. 121.párrafo 1º de la Ley 40/2015 dispone que “El personal al servicio de los consorcios podrá ser funcionario o laboral y habrá de proceder exclusivamente de las Administraciones participantes. Su régimen jurídico será el de la Administración Pública de adscripción y sus retribuciones en ningún caso podrán superar las establecidas para puestos de trabajo equivalentes en aquélla”. La Ley 40/2015 no llega a realizar en ningún momento una reserva funcionarial para desempeñar, en el ámbito de los consorcios, funciones que impliquen el ejercicio de potestades públicas o la salvaguardia de los intereses generales. Con todo, hay que tener en cuenta que: 1) el personal adscrito a un consorcio debe proceder exclusivamente de las entidades que lo componen[23], y 2) el régimen jurídico del personal del consorcio será el aplicable al personal de las entidades consorciadas. Por tanto, si un consorcio local está integrado por Entidades Locales, en los términos del art. 3 de la LBRL, las personas adscritas al consorcio procederán de dichas entidades y tendrá la consideración de empleados públicos, con la consiguiente aplicación de la reserva funcionarial (art. 9.2 EBEP y art. 92.3 LBRL) cuando desempeñen funciones que comporten la participación, directa o indirecta, en el ejercicio de potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales.
X. Apunte final. La postura del TS y del TC sobre el nombramiento de funcionarios interinos para el desempeño de funciones de Policía Local
El art. 25.2.f) de la LBRL señala que, junto a la competencia en materia de prevención y extinción de incendios, el Municipio también tiene competencia propia en materia de “Policía local” (y protección civil). Sabido es que las funciones que desarrolla la Policía Local están reservadas a funcionarios conforme a lo dispuesto en el art. 9.2 del EBEP. Sin embargo, cabe preguntarse si las funciones de Policía Local corresponden exclusivamente a funcionarios de carrera, según la literalidad del art. 92.3 de la LBRL; dicho de otro modo, ¿el puesto de Policía Local puede ser ocupado por un funcionario interino hasta la cobertura definitiva de la plaza por un funcionario de carrera?:
Llegados a este punto conviene subrayar que la vigente redacción del art. 92.3 de la LBRL fue adoptada en 2013, tras la reforma operada por el art. 1 de la Ley 27/2013[24]. Hasta ese momento, el art. 92.2 de la LBRL reservaba las funciones en cuestión al personal funcionario, sin exigir explícitamente que fuera de carrera, lo cual admitía la posibilidad de nombrar funcionarios interinos[25]. Así, la normativa autonómica sobre coordinación de las policías locales ha venido contemplando el nombramiento de funcionarios interinos para el desempeño de funciones de Policía Local. Sin embargo, tras la reforma introducida por la Ley 27/2013, el art. 92.3 de la LBRL atribuye dichas funciones exclusivamente a funcionarios de carrera, lo cual ha llevado a plantear la posible incompatibilidad sobrevenida de la normativa autonómica sobre coordinación de las policías locales con la LBRL.
La STS, Sala Contencioso-Administrativo, de 18 de junio de 2019 (recurso de casación núm. 889/2017), se hace eco de la situación descrita a propósito de la Ley 4/2013, de 17 de julio, de coordinación de las policías locales de las Illes Balears, cuyo art. 41.2 admite la cobertura de puestos de Policía Local con funcionarios interinos. El TS dictamina que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de las Islas Baleares: 1) no puede dejar de aplicar la Ley autonómica 4/2013 y aplicar directamente el art. 92.3 de la LBRL, en la redacción dada por la Ley 27/2013, y 2) debe promover cuestión de inconstitucionalidad para que sea el TC quien decida sobre “el ‘desplazamiento’ o inaplicación de la norma legal autonómica, inicialmente compatible con la legislación estatal básica, cuando esta pudiera devenir incompatible con la norma estatal de forma sobrevenida por la ulterior modificación de la normativa estatal básica”:
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