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 La STS-SOC que aquí se examina consolida la protección dentro del ordenamiento español de la situación de riesgo durante la lactancia natural, a la vista de la doctrina más reciente del TJUE. Sostiene, en concreto, que tanto el trabajo nocturno como el trabajo a turnos, especialmente si se desarrollan en jornadas muy extensas, dificultan ese tipo de lactancia, y que no debe ser la trabajadora afectada la que cargue con la tarea de demostrar el riesgo específico que tal forma de organizar los tiempos de dedicación al trabajo puede generar para esa modalidad de cuidado filial.

  De este modo, junto al problema sustantivo de delimitación de la contingencia y de acotación de su ámbito de juego, la sentencia aborda también, y de modo principal, la cuestión relativa a la carga de la prueba en la acreditación del riesgo durante la lactancia natural, poniendo de relieve que la defectuosa elaboración del plan de prevención, motivada por una incompleta evaluación de los riesgos mencionados, lleva como consecuencia que es la empresa, y no la trabajadora, la que debe probar acerca de la influencia del trabajo en esa práctica maternal.

II.     Resolución comentada

  Tipo de resolución: Sentencia.

  Órgano: Sala Cuarta del Tribunal Supremo.

  Número de resolución y fecha: Sentencia núm. 89, de 6 de febrero de 2019.

  Número recurso o procedimiento: Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 4016/2017.

  ECLI: ES:TS:2019:871

  Fuente de consulta: CENDOJ

  Ponente: Ilma. Sra. Dña. Milagros Calvo Ibarlucea.

  Votos Particulares: Carece.

III.    Problema suscitado. Hechos y antecedentes

1.     Hechos relevantes

  La trabajadora prestaba servicios de asistencia médica en la unidad de emergencias del Servicio Valenciano de Salud, durante un día de cada seis en un turno continuado de 24 horas (de 9 a 9 horas del día siguiente). Con vistas a su reincorporación al trabajo tras la suspensión de su contrato por razón de maternidad, solicitó a la entidad empleadora certificación médica sobre el eventual riesgo de su actividad para la práctica de lactancia natural, a lo que se respondió que tal riesgo era inexistente. También se emitió informe desde la entidad empleadora en el que se advertía de la imposibilidad de una adaptación o un cambio de puesto de trabajo, por las especiales características del servicio de emergencias. En esas circunstancias, la trabajadora solicitó la mencionada certificación a la entidad mutua aseguradora del riesgo en su empresa, que denegó la petición. Ante esos hechos, interpuso reclamación administrativa previa y, tras su desestimación, demanda judicial.

2.    Sentencia del Juzgado

  La sentencia de 20 de julio de 2015 del Juzgado de lo Social número 3 de Alicante desestimó la demanda, al considerar que no existía una situación de riesgo para la lactancia natural.

3.    Sentencia del Tribunal Superior de Justicia

  Recurrida en suplicación, la sentencia de instancia fue confirmada por la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 1 de septiembre de 2017.

IV.   Posiciones de las partes

  La trabajadora interpuso recurso de casación para unificación de doctrina, con el único motivo de infracción de los artículos 188 y 189 LGSS en relación con el artículo 26, párrafos 1.2 y 4, de la LPRL. No constan alegaciones de la parte demandada ni de la mutua aseguradora.

V.    Preceptos relevantes

  Aunque entran en juego diversos preceptos de la legislación nacional española (de seguridad social y de prevención de riesgos laborales), el núcleo normativo del caso se sitúa en el artículo 4 de la Directiva 92/85:

  1. Para cualquier actividad que pueda presentar un riesgo específico de exposición a alguno de los agentes, procedimientos o condiciones de trabajo cuya lista no exhaustiva figura en el Anexo I, el empresario, directamente o por medio de los servicios de protección y prevención mencionados en el artículo 7 de la Directiva 89/391/CEE, deberá determinar la naturaleza, el grado y la duración de la exposición en las empresas o el establecimiento de que se trate, de las trabajadoras a que hace referencia el artículo 2, para poder:

  - apreciar cualquier riesgo para la seguridad o la salud, así como cualquier repercusión sobre el embarazo o la lactancia de las trabajadoras a que se refiere el artículo 2;

  - determinar las medidas que deberán adoptarse.

  2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 10 de la Directiva 89/391/CEE, en la empresa o establecimiento de que se trate, se comunicará a todas las trabajadoras a que se refiere el artículo 2, y a las trabajadoras que puedan encontrarse en una de las situaciones citadas en el artículo 2, y/o a sus representantes, los resultados de la evaluación contemplada en el apartado 1 y todas las medidas relativas a la seguridad y la salud en el trabajo.

  Por supuesto, también es determinante lo dispuesto en el art. 26.1 LPRL:

  La evaluación de los riesgos a que se refiere el artículo 16 de la presente Ley deberá comprender la determinación de la naturaleza, el grado y la duración de la exposición de las trabajadoras en situación de embarazo o parto reciente a agentes, procedimientos o condiciones de trabajo que puedan influir negativamente en la salud de las trabajadoras o del feto, en cualquier actividad susceptible de presentar un riesgo específico.

VI.   Doctrina básica

  La sentencia comentada forma parte de un grupo de resoluciones de los últimos meses (entre ellas, tres sentencias de 24 de enero de 2019, identificadas con los números 53, 54 y 56 de ese año) en las que el Tribunal Supremo modifica el criterio defendido con anterioridad para acomodarse, una vez más, a la doctrina del TJUE, expuesta concretamente en sus sentencias Otero Ramos (de 19 de octubre de 2017, asunto C-531/15) y González Castro (de 19 de septiembre de 2018, asunto C-41/2017), precisamente referidos al ordenamiento español.

  La sentencia comentada proporciona en primer término los puntos esenciales de la “doctrina tradicional de la Sala” en materia de riesgo por embarazo (con cita de sus principales exponentes), pero inmediatamente después recuerda que a partir de la sentencia TS de 26 de junio de 2018 (rcud 1398/2016), y a la vista de la sentencia Otero Ramos del TJUE, era necesaria “una reflexión sobre la distribución de la carga de la prueba”. Partiendo de esa premisa, y de las últimas aportaciones del propio TS acerca de esa misma cuestión, la sentencia comentada, con reproducción de los argumentos de sus precedentes más inmediatos, viene a remachar y consolidar el nuevo criterio interpretativo.

  En síntesis, la sentencia comentada gira en torno a cuatro puntos o ejes: los requisitos que han de acreditarse para acceder a la protección por riesgo durante la lactancia natural; los criterios de distribución de la carga de la prueba; el riesgo que puede generar para esa clase de lactancia el trabajo nocturno y el trabajo a turnos, y la relevancia que en ese contexto debe darse a la tarea de evaluación de riesgos dentro del correspondiente plan preventivo.

1.     Requisitos para causar la prestación

  En primer lugar, la sentencia aclara que la prestación económica por riesgo durante la lactancia natural requiere el cumplimiento de una serie de requisitos. Ante todo debe apreciarse que las condiciones de trabajo influyan negativamente sobre la salud de la mujer y de la criatura, y que no resulte factible ni la adaptación del puesto ni el cambio a un puesto distinto compatible con esa situación. Por consiguiente, «no cabe el percibo de la prestación cuando los riesgos no aparecen debidamente descritos, valorados y acreditados de manera específica en relación con la lactancia», toda vez que «ello impediría a su vez conocer si realmente existen o no otros puestos exentos de riesgo para la lactante a efectos de su asignación y, eventualmente, agotadas las previsiones del artículo 26 LPRL, de incluir la situación en la causa de suspensión del contrato de trabajo a que se refiere el art. 48.5 ET». Como se deduce de lo anterior, tanto la prestación de Seguridad Social por riesgo durante la lactancia natural como la propia suspensión del contrato de trabajo, constituyen medidas subsidiarias o de segundo grado “para cuando concurre un riesgo específico en el desempeño concreto de un puesto de trabajo».

2.     Sobre la distribución de la carga de la prueba

 Tomando como punto de partida la premisa de que la doctrina del TJUE «aconseja una reflexión sobre la cuestión de la distribución de la carga de la prueba», la sentencia afirma que «no se puede tratar del mismo modo a una trabajadora en periodo de lactancia que a cualquier otro trabajador», pues «cuando los riesgos que presenta un puesto de trabajo de una trabajadora en periodo de lactancia no han sido evaluados con arreglo a lo dispuesto en el citado artículo 4 de la Directiva, se priva a la afectada y a su hijo de la protección que debería otorgársele». Dado que es una situación que sólo afecta a la mujer, la consecuencia de esa falta de evaluación del riesgo, según la sentencia, es un trato menos favorable para las trabajadoras que ha de calificarse como «una discriminación directa por razón de sexo».

  De ahí que se afirme también que «en supuestos en que la evaluación de riesgos no perfile de modo específico la incidencia de los riesgos del puesto de trabajo durante el periodo de lactancia, resultará contrario al derecho a la igualdad y no discriminación de la trabajadora que se le niegue a la posibilidad de acreditar que efectivamente los riesgos sí constatados con carácter general pueden tener una incidencia específica durante el periodo de lactancia, incumbiendo la carga de la prueba sobre tal cuestión a cargo del empresario que es quien, en tales casos, dispone del principio de facilidad probatoria».

3.    Sobre el riesgo del trabajo a turnos y del trabajo nocturno en la lactancia natural

 La sentencia considera asimismo que «la influencia de los tiempos de trabajo sobre la efectividad de la lactancia natural no puede desdeñarse como elemento de influencia en la calidad y cantidad del amamantamiento so pena de incurrir en la contravención de la propia finalidad protectora buscada». Por ello, el riesgo durante la lactancia natural exige la «constatación de que el amamantamiento se vea dificultado o impedido por el mero desempeño de la actividad laboral y, desde esa óptica, no bastará con que exista un peligro de trasmisión de enfermedades de la madre al hijo, puesto que tan perjudicial puede ser dicho contagio como la imposibilidad real de que el menor realice las imprescindibles tomas alimentarias».

  A juicio del TS, esa concepción del riesgo durante la lactancia natural permite llegar a la conclusión de que «en caso de trabajo a turnos o con horarios y jornadas que impidan la alimentación regular del menor, sea necesario tomar en consideración la efectiva puesta a disposición de la trabajadora de las condiciones necesarias que permitan la extracción y conservación de la leche materna». En este sentido, resulta especialmente significativa la afirmación de la sentencia de que no cabe «limitar la perspectiva de la presencia de riesgos a la exposición a contaminantes trasmisibles por vía de la leche materna, porque con ello se estaría pervirtiendo el objetivo de la norma que pretende salvaguardar el mantenimiento de la lactancia natural en aquellos casos en que la madre haya optado por esa vía de alimentación del hijo».

4.    Sobre la relevancia de la evaluación de riesgos

  Como corolario de lo anterior, la sentencia se apoya en la doctrina del TJUE para afirmar que «la evaluación de los riesgos que presenta el puesto de trabajo de una trabajadora en período de lactancia debe incluir un examen específico que tenga en cuenta la situación individual de la trabajadora de que se trate, para determinar si su salud o su seguridad o las de su hijo están expuestas a un riesgo». Tal evaluación es tan determinante que su falta entraña, a juicio de esta línea jurisprudencial, no sólo una vulneración de la normativa de prevención de riesgos, sino también, y sobre todo, una discriminación directa por razón de sexo. Por ello, en esa tesitura debe procederse, según la sentencia, a una distribución diferente de la carga de la prueba, lo cual puede dar lugar, a su vez, a que se pongan en marcha las sucesivas medidas de prevención legalmente previstas en caso de constatación del riesgo en cuestión: adaptación del puesto de trabajo, cambio a un puesto compatible o, en último término, suspensión del contrato de trabajo con derecho a prestación de Seguridad Social.

VII.   Parte dispositiva

  Como se ha dicho, la sentencia reproduce extensamente la argumentación ya ofrecida en resoluciones precedentes, partiendo de que la «esencial similitud de supuestos contemplados en la sentencia recurrida y la resolución cuyos términos son la anterior referencia conduce a aplicar la doctrina de mérito por razones de homogeneidad y seguridad jurídicas y en consecuencia a estimar el recurso de la demandante». La efectiva estimación del recurso conduce pues a la revocación de la sentencia recurrida y, consecuentemente, a la condena a la mutua, y subsidiariamente a la Entidad Gestora de Seguridad Social, al abono de la prestación por riesgo durante la lactancia natural. No se imponen costas.

VIII.   Pasajes decisivos

   Los apartados 1 y 3 del Fundamento Cuarto se presentan como el centro argumental de la sentencia. En el apartado 1 se recogen las siguientes afirmaciones:

   De ahí que, en caso de trabajo a turnos o con horarios y jornadas que impidan la alimentación regular del menor, sea necesario tomar en consideración la efectiva puesta a disposición de la trabajadora de las condiciones necesarias que permitan la extracción y conservación de la leche materna. No cabe, pues, limitar la perspectiva de la presencia de riesgos a la exposición a contaminantes trasmisibles por vía de la leche materna, porque con ello se estaría pervirtiendo el objetivo de la norma que pretende salvaguardar el mantenimiento de la lactancia natural en aquellos casos en que la madre haya optado por esa vía de alimentación del hijo.

  Por su parte, el apartado 3 se refiere específicamente a la carga probatoria:

  La evaluación de los riesgos que presenta el puesto de trabajo de la trabajadora afectada, realizada en el marco del artículo 7 de la Directiva 92/85, debe incluir un examen específico que tenga en cuenta la situación individual de dicha trabajadora para determinar si su salud o su seguridad o las de su hijo están expuestas a un riesgo. En el supuesto de que tal examen no se haya realizado, existirá un trato menos favorable a una mujer en relación con el embarazo o el permiso por maternidad a los efectos de esa Directiva y constituirá una discriminación directa por razón de sexo, en el sentido del artículo2, apartado 2, letra c), de la Directiva 2006/54, que permite la aplicación del artículo 19, apartado 1, de dicha Directiva.

IX.   Comentario

 Como se ha dicho, la sentencia prácticamente se limita a dar aplicación a la doctrina precedente, por coherencia con las decisiones previas del TS y del TJUE. En todo caso, su contenido (y en la medida correspondiente el de sus precedentes inmediatos) suscita algunas dudas tanto en el plano procesal como en el de la correspondiente legislación sustantiva.

1.     Dudas procesales: sobre la valoración de la prueba

  De las sentencias del TJUE Otero Ramos y González Castro, ya citadas, procede la consideración de que la ausencia de una valoración específica sobre la lactancia natural en la correspondiente evaluación de riesgos constituye una discriminación directa de la mujer trabajadora. Con esta base, y ante la «esencial similitud de supuestos contemplados», la sentencia comentada se remite a la doctrina de sentencias anteriores para exigir a la empresa la pertinente carga de la prueba. Sin embargo, esta especie de inversión en la carga de probar parecía requerir en este caso alguna precisión añadida, dado que, según los hechos probados, en los autos constaba un «informe de adaptación de puesto de trabajo para protección durante la lactancia» del Servicio de Prevención de Riesgos Laborales de la Generalitat Valenciana, «el cual se da enteramente por reproducido dada su extensión», y que concluía con la inexistencia de riesgos específicos para la lactancia.

  Es cierto que la evaluación de riesgos incorporada al plan de prevención no contemplaba específicamente ese riesgo, pero la valoración efectivamente se hizo, aunque fuera en otro momento y en otro instrumento. El TJUE, en las sentencias citadas, exige un «examen específico que tenga en cuenta la situación individual de dicha trabajadora para determinar si su salud o su seguridad o las de su hijo están expuestas a un riesgo», requisito que en este caso se cumplía, a diferencia de lo que sucedía en los supuestos que llegaron al Tribunal de Luxemburgo, en los que expresamente se advertía que la afirmación de la empresa sobre la ausencia de riesgos no se había motivado y que, por lo tanto, «no parece que se basara en un examen específico que tuviese en cuenta la situación individual de la trabajadora afectada».

  Por supuesto, las conclusiones de ese informe del Servicio de Prevención de Riesgos Laborales de la Generalitat Valenciana podrían cuestionarse, y cabe la posibilidad de que se estimase, tras el pertinente examen, que la valoración de riesgos realizada en este caso había sido deficiente o incorrecta. Pero si hubo algún tipo de examen individualizado de los riesgos en cuestión difícilmente puede calificarse la actuación empresarial como discriminación directa y difícilmente cabría apreciar las condiciones necesarias para trasladarle la carga probatoria. Tal vez la sentencia debería haber valorado de modo más explícito si el informe en el que se basó la negativa de la empresa era pertinente desde una perspectiva técnica, y si la trabajadora, a la vista de todo ello, tenía alguna carga con vistas a demostrar los eventuales errores de tal diagnóstico, habida cuenta que en ese documento se hacían consideraciones acerca de la exposición (o no exposición) de la trabajadora a agentes biológicos, físicos, químicos, ergonómicos y a los riesgos derivados de sus tiempos de dedicación al trabajo.

2.    Un aspecto incierto: el concepto de riesgo durante la lactancia natural

  La sentencia comentada, y en general todas las que han contribuido a construir este nuevo criterio en relación con la lactancia natural, no parece que vaya a suponer un cierre definitivo de las controversias sobre este particular, pues se centra específicamente en la problemática procesal, de distribución de la carga probatoria, y no en el aspecto sustantivo, que sin duda aflorará en un futuro más o menos cercano. En cualquier caso, conviene tener presente que en estas sentencias, aunque sea mediante declaraciones obiter dicta, se amplía sin un sustento del todo claro el concepto de riesgo durante la lactancia natural para dar entrada en este campo a la idea de conciliación, siendo así que, en principio, la prevención de riesgos laborales parece exigir una valoración desde una perspectiva exclusiva de seguridad y salud, tanto de la situación de la madre como de la situación del hijo. No parece, dicho de otro modo, que esa normativa haya sido diseñada para crear una especie de derecho de segundo grado relativo a esa otra materia.

  Desde esta perspectiva, resulta llamativo que la sentencia invoque un eventual derecho a la «alimentación regular del menor», que implicaría «salvaguardar el mantenimiento de la lactancia natural en aquellos casos en que la madre haya optado por esa vía de alimentación del hijo», o que se manifieste en el sentido de que «tan perjudicial puede ser dicho contagio [por exposición a agentes o sustancias nocivas] como la imposibilidad real de que el menor realice las imprescindibles tomas alimentarias». Son obviamente declaraciones razonables y muy diligentes, pero no parece que encajen fácilmente en los objetivos de la normativa preventiva, pese a que desde algún sector doctrinal se haya defendido que «lo que se protege es el valor en sí mismo de la lactancia natural»^[1]. Bien mirado, la opción por la lactancia natural o por la lactancia artificial no tiene relación per se con la salud o la seguridad en el trabajo, y, desde luego, una eventual negativa a la lactancia artificial por convicciones personales difícilmente justifica una reorganización del trabajo de tanto calibre como la que piden las normas de seguridad y salud en el trabajo. Son medidas que deben articularse a través de otros derechos y otros frentes normativos (de conciliación, en definitiva), puesto que la legislación de prevención de riesgos laborales no tiene como propósito el deseo de la madre (por lo demás comprensible) de disponer de tiempo y espacio suficientes para la alimentación de sus hijos, como el propio TS, con buen criterio, puso de manifiesto hace algunos años en relación con el personal de vuelo^[2].

  De modo razonable, las sentencias ya citadas del TJUE no hicieron referencia a ese ideal derecho a una alimentación regular, sino a que la preceptiva evaluación de riesgos estaba relacionada con los peligros que para la salud de la madre o del lactante podían derivarse del tiempo de trabajo, o, en su caso, de la exposición a agentes biológicos, químicos o de otra índole. En este sentido, el TJUE se remitía a estudios que indicaban que «el trabajo nocturno puede tener importantes consecuencias para la salud de las trabajadoras embarazadas, que han dado a luz recientemente o estén en período de lactancia, que los riesgos asociados varían según el tipo de trabajo, las condiciones en las que se realice y la persona en cuestión y que, como consecuencia de ello, dado que se encuentran más cansadas, algunas mujeres embarazadas o en período de lactancia pueden verse imposibilitadas para trabajar en turnos irregulares o nocturnos». Obviamente, si el problema es el cansancio quizás cabría pensar más bien en una adaptación del puesto de trabajo o delas funciones encomendadas introduciendo más descanso durante la jornada, siempre en los términos que se derivaran del examen individualizado de cada situación, en la que habría de medirse la intensidad de ese factor y su repercusión sobre la salud y la lactancia^[3].

  Por consiguiente, y partiendo de la afirmación del TJUE de que los riesgos asociados a la lactancia natural «varían según el tipo de trabajo, las condiciones en las que se realice y la persona en cuestión», cabe preguntarse por qué los asuntos que alcanzan a los tribunales se vinculan con trabajos de largas jornadas o de naturaleza móvil, como la sanidad o el personal de vuelo. Y, en este mismo sentido, también cabe preguntarse cuál es el riesgo específico que se generaría, para la salud y seguridad de la trabajadora y para la de su hijo, de la ausencia de instalaciones o medios adecuados en la empresa para la conservación de la leche materna.

  En realidad, son dos preguntas íntimamente relacionadas y que de algún modo conectan con ese derecho a la alimentación del menor que tan cuestionable ubicación parece tener en el ámbito de la prevención de riesgos. Al margen de situaciones particulares, el riesgo principal que el tiempo de trabajo puede generar en la madre lactante quizá sea la denominada mastitis^[4], causada principalmente por la falta de extracción adecuada y periódica, o en momento oportuno, de la leche materna en período de lactancia. Siendo así, es evidente que la mujer que en dicho período no cumpla las pautas pertinentes de extracción se enfrenta a un riesgo cierto, pero se trata de un factor que en modo alguno se circunscribe al trabajo a turnos o al trabajo nocturno, como tampoco se limita a la realización de jornadas superiores a la ordinaria. En cualquier actividad y en cualquier tipo de jornada de trabajo, con independencia de su duración, puede aparecer este riesgo, que incluso puede darse cuando se opta por alimentación no natural. De ahí, por cierto, que parezca poco razonable requerir una acreditación fehaciente de que se ha optado por la lactancia natural para proteger ese riesgo, ya que lo determinante en el mismo no es el tipo de lactancia elegido sino los efectos de la no extracción de leche materna.

  En relación con el tiempo de trabajo, la prevención de riesgos laborales se ve generalmente satisfecha si se garantiza la efectividad de la extracción de la leche materna, eliminando el riesgo de mastitis por esa causa. En cambio, desde esa misma óptica no es claro que la conservación de la leche extraída se convierta en exigencia de la legislación preventiva de los riesgos del trabajo. Desde luego, en este caso el foco de atención debe situarse sobre el riesgo para la seguridad y salud del lactante, y ya no de la madre, para la que no se plantea en tal caso ningún problema de seguridad y salud. Siendo así, habría que valorar específicamente qué riesgo genera para la criatura la no conservación de la leche extraída y habría que observar, en su caso, las oportunas pautas o reglas de conservación, teniendo en cuenta que también es posible la lactancia artificial. Pero estamos ya ante un escenario que poca relación parece tener con la normativa de prevención de riesgos laborales, de la que no parece que se derive la obligación de todas las empresas de contar con medios adecuados para la debida conservación de la leche materna, asunto que puede ser de mucho interés laboral pero que parece pertenecer, por lo que ahora importa, a otros flancos de la relación y la legislación de trabajo.

X.    Apunte final

 En fin, la sentencia comentada, pese a remitir a jurisprudencia previa y consolidar formalmente los nuevos criterios interpretativos, no parece que cierre por completo la problemática del riesgo durante la lactancia natural, porque se centra esencialmente en una cuestión procesal, sin mayor desarrollo sobre la cuestión sustantiva. El verdadero alcance del riesgo durante la lactancia natural (como causa de suspensión del contrato de trabajo y como contingencia de seguridad social) no ha sido completamente definido todavía. En el futuro deberá clarificarse, por ejemplo, si el riesgo durante la lactancia natural, como medida preventiva, debe atender en exclusiva a los peligros que el trabajo provoca en la seguridad y salud de la madre y/o del hijo, o ha de extenderse también a situaciones donde el trabajo no es un riesgo para la seguridad y la salud en sentido estricto, sino más bien para la organización vital o para la toma de decisiones basadas en preferencias o convicciones personales. Habrá que esperar a nuevos pronunciamientos jurisdiccionales en todo este terreno.